El plazo para objetar el cartel de una licitación, conforme
a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General, es el primer tercio
del tiempo dispuesto por la Administración para la recepción de ofertas,
computándose dentro de ese plazo las posibles prorrogas que al efecto se
acuerden. En el evento que también la
Administración haya dispuesto modificaciones, el plazo para la objeción de
aquéllas sería el primer tercio,
contado desde el día siguiente a aquél en que se anuncia la modificación y hasta el día de la apertura. En el caso que nos ocupa, vemos que desde un
inicio el Banco Nacional estableció el objeto contractual como ítem único,
reservándose como alternativa la adjudicación parcial, posibilidad que por sí
misma no habilita una cotización parcial de parte de los potenciales
oferentes. Ahora bien, el primer plazo
fijado por la Administración para recibir propuestas fue de treinta y un días
hábiles, aumentado después en doce días, para un total de cuarenta y tres días
hábiles, cuyo tercio es de catorce días, los cuales vencieron el pasado dos de
noviembre, en razón de lo cual el recurso interpuesto por Tectronic de Costa
Rica, Sociedad Anónima, el veintinueve de noviembre anterior, resulta
abiertamente extemporáneo y así debe declararse. Conviene aclarar que para los
efectos de cómputo del plazo es imposible restringirnos sólo al último lapso,
toda vez que la cláusula impugnada consta desde un inicio en el cartel. Por otro lado, el recurrente aduce que de no
prosperar su gestión, se tenga su escrito como una “denuncia formal” por
tratarse –a su juicio- de un acto arbitrario. A este respecto, debemos señalar
que la denuncia, o más bien reclamo de nulidad, prevista en el artículo 28 de
la Ley Orgánica de esta Contraloría General no constituye en modo alguno un
recurso alternativo, a los regulados en forma especial en materia de
contratación administrativa. De hecho, el denunciante debe demostrar contar un
derecho subjetivo o interés legítimo, que de no existir o no comprobar, torna
en facultativa la decisión de este Organo Contralor de intervenir. Así,
desestimamos admitir el cuestionamiento formulado por Tectronic de Costa Rica,
Sociedad Anónima como una denuncia, en primer término por no configurar ésta un
recurso alternativo, a elección del interesado y segundo, por no demostrar
estar en una situación que deba ser tutelada
por esta vía.- Finalmente,
debemos indicar que conforme a la reiterada práctica de este Despacho, el
rechazo de un recurso de objeción, por extemporáneo, motiva, no obstante, la
remisión del documento a la Administración para lo que estimen oportuno,
siempre dentro del ámbito de una decisión discrecional motivada que tienda a
garantizar la mayor participación sin desmejora de la satisfacción de la
necesidad que se pretende llenar con la promoción del presente concurso. R-DAGJ-153-99
de las 14:00 horas de 10 de diciembre
de 1999.
No todo desajuste con el cartel implica exclusión de la
oferta. [...] este Órgano Contralor considera que la recurrente no ha cumplido
con su deber procesal de aportar pruebas concretas sobre sus afirmaciones del
presunto incumplimiento de este punto por parte del equipo Sysmex, como no sea
con una serie de ejercicios cuya capacidad probatoria es bastante frágil, pues
dependen de una serie de supuestos y variables de muy difícil ponderación. Si
bien es cierto que la recurrente señala que las pruebas de velocidad no se
pudieron realizar por negativa de la propia CAPRIS S.A., resulta intrascendente
discutir sobre la verdad real de cómo se dieron las cosas, habida cuenta de que
la apuntada desviación se refiere a una presunta desviación de dos muestras del
número requerido por el cartel. En ese sentido, asumiendo por un momento que el
citado incumplimiento sí hubiese existido, es decir, que los equipos Sysmex
solamente procesaran 68 muestras por hora —lo cual, para efectos del fondo de
este fallo no se tiene por demostrado—, sería un deber de la Administración
determinar su gravedad sin que sean permitidas las descalificaciones
"automáticas" o inmediatas, por el solo desapego del cartel. Ello
obedece a que la Administración tiene la obligación legal de motivar sus actos
y normalmente al incorporar especificaciones en un pliego de condiciones no se
aporta con cada una de ellas un razonamiento del por qué se han puesto. De este
modo, cuando se incumple una cláusula cartelaria, y en ello se ve motivo de
exclusión de una oferta, los principios de eficiencia y de amplia oportunidad
de participación imponen una justificación clara y convincente de tal pena al
participante. Por otra parte, por un
principio de conservación de los actos de la Administración, solamente deben
anularse aquellas adjudicaciones que son demostradamente contrarias al
ordenamiento jurídico y, en este caso, el argumento del recurrente se limita a
sembrar una duda, no a confirmar un hecho con pruebas. Aunado a esta situación,
se parte de una presunción de cumplimiento de la oferta, salvo cuando haya
evidencias de lo contrario y en este caso no se aporta ninguna, repetimos, como
no sea un mero ejercicio en el papel, que por demás, ha sido muy cuestionado en
sus parámetros por parte de la Administración y del adjudicatario. Es por esta
razón que esta Contraloría General, al no tener pruebas concretas del
incumplimiento de los equipos Sysmex ofrecidos por CAPRIS S.A. y partiendo de
un principio de conservación de los actos de la Administración, debe desestimar
este argumento como una causa de nulidad
de la adjudicación. R-DAGJ-15-99 de las 10:00 horas del 7 de octubre de
1999.
[...] ya ha sentado este Despacho la tesis que las nulidades
que afecten el acto deben ser alegadas al interponer el recurso de apelación,
de donde no tendría el carácter de incidente la nulidad que solicita el
apelante, por cuanto, la figura incidental está referida al pedido de una
nulidad de una actuación, no de una resolución que justamente se combate
mediante el recurso que sea procedente (ver resolución Nº216-97, de las diez
horas del veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y siete. R-DAGJ-134-99 de las 14:00 horas del 2 de diciembre
de 1999.
El consorcio apelante PTC, antes de interponer el recurso de
apelación que se conoce en contra del acto de adjudicación dictado en este
concurso en favor de la agrupación de firmas Terrasol-Constructora Hernán
Solís, interpuso un incidente de nulidad en contra del acto de adjudicación y
demás actuaciones llevadas a cabo por la entidad licitante, que en términos
generales coincide, en cuando a su sustento, con la impugnación que por este
medio se conoce. Considera este
Despacho pertinente señalar que si bien en contra del acto de adjudicación que
se dicte en los procedimientos de contratación administrativa, bien puede
incoarse tanto el respectivo recurso de apelación como un eventual incidente de
nulidad, éste último con sustento en lo señalado por la Ley General de la
Administración Pública, es lo cierto que ambas vías no pueden coexistir
simultáneamente en un mismo tiempo, por lo que el oferente disconforme con el
actuar de la Administración se encuentra en la obligación de definir la vía por
la cual pretenda hacer valer sus argumentaciones. En el caso que nos ocupa, el Consorcio PTC interpuso ambas
gestiones, pero sustentadas en el mismo razonamiento. Ahora bien, siendo que de ambos tipos de acción el más favorable
para el administrado es el del recurso de apelación, en razón de su carácter suspensivo
en la ejecución del acto administrativo, este Despacho, de conformidad con sus
competencias regladas, procederá a conocer y resolver sobre el fondo del
recurso de apelación interpuesto por el Consorcio PTC, rechazando ad portas, en
razón de su reiteración procedimental y de fondo, el incidente de nulidad
interpuesto por el Consorcio PTC en contra del acto de adjudicación que
interesa. R-DAGJ-003-99 de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999.
Este Despacho ha sostenido en forma
reiterada, que el régimen recursivo en materia
de contratación administrativa constituye materia reglada a nivel de ley
especial, sea por la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento
ejecutivo y, además, por expresa disposición de la Ley General de la
Administración Pública, artículo 367.2 inciso b), excluida de la aplicación del
Libro Segundo de ese cuerpo normativo (ver resoluciones Nos. 96-97, 147-97 y
255-97, entre otras).- RSL 294-99 de las 15:30
horas del 13 de julio de 1999.
No ha logrado demostrar el apelante
(ni resulta de interés en su caso particular, vista la falta de interés que
procesalmente le aqueja, al no ser su oferta susceptible de resultar
readjudicataria de este negocio), que
la Comisión de Evaluación haya emitido un informe alejado de la técnica y de lo
razonable y que esa falta de razonabilidad o de sustento técnico sea causada
por la incompetencia profesional de los miembros de la Comisión Calificadora o
de quienes le auxiliaron en su difícil tarea.
En ese sentido, no se daría el ligamen entre el acto final y el vicio de
forma que acusa AISJ 2000, necesario para decretar nulidades por forma (“pas de nullité sans grief” –no hay
nulidad sin perjuicio-). Por otra parte, tampoco la parte puede alegar
indefensión; por el contrario, durante la respectiva etapa de calificación, no
consta en los autos, ni así lo cita el Consorcio AIJS 2000 en su defensa, que
hubiera hecho reserva alguna en relación con las personas que fueron nombradas
por la entidad licitante, para hacer la calificación de su oferta. Si en alguna
medida la Administración se separó de formas que la apelante estimó
sustanciales, así debió hacerlo ver a la Administración, para que ésta
enderezara sus actuaciones, sin perjuicio, eso sí, de que en el recurso de
apelación, manifestara todos los
agravios y reparos que tuvieran en contra que el acto final le causara. Conteste con esta posición la Ley General de
la Administración Pública adoptó una posición interpretativa de las nulidades
de forma, de acuerdo con la cual la nulidad por vicios de forma solo puede ser
declarada, fuera de aquellos casos previstos en norma legal, cuando el acto
carezca de requisitos indispensables para el logro de su fin, o bien, cuando ha
causado indefensión a la parte. Así, a manera de ilustración, se establece en
el artículo 223, de la Ley General de la Administración Pública, que “sólo causará nulidad de lo actuado la
omisión de formalidades sustanciales del procedimiento”, entendiéndose por
sustancial aquella formalidad “cuya
realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos
importantes, o cuya omisión causare indefensión.” En cuanto a la alegada violación del Manual de Procedimientos
de Evaluación éste no fue un documento que rigió la ponderación de las ofertas,
por las razones expuestas por la Administración, de donde no tendría ningún
sustento su alegato. R-DAGJ-069-99 de las 15:00
horas del 3 de noviembre de 1999 .
De conformidad con el principio regulado en el artículo
92 y 96.2 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, tanto la parte apelante como la
adjudicataria, deben aportar en sus
correspondientes escritos, las pruebas en que se apoyen sus argumentaciones. De
modo que, en primer término, es a ellas a quienes les corresponde demostrar la
veracidad de todos los argumentos que planteen
a través de la presentación de la prueba pertinente en el momento procesal oportuno. [...] Las firmas
Computadores Profesionales de San José S.A. y Suplidora Internacional de San
José, S. A., han solicitado a este Despacho requerir el criterio técnico de la
unidad de Informática de esta Contraloría General, donde se verifique que el
equipo ofrecido por la firma Font S. A. no cumple con el requerimiento del
cartel relativo al número de ranuras de
expansión., sin embargo no ha aportado ningún dictamen de orden técnico tal y
como corresponde para sustentar su
manifestación. [...] En virtud de lo expuesto y de conformidad con lo
establecido en el artículo 97.1 del
Reglamento General citado, este Organo
Contralor, estima improcedente la solicitud de prueba efectuada por las firmas
adjudicatarias de este concurso y por ello, procede rechazar su gestión. R-DAGJ
173-99 de las 9:00 horas del 21 de diciembre de 1999.
Resulta fundamental iniciar el estudio del presente asunto
considerando que se trata en la especie de una readjudicación. El segundo acto
de adjudicación se toma después de que esta misma Contraloría General anulara el primero, por hallar vicios en el
procedimiento, concretamente en cuanto a la capacidad de la firma originalmente
favorecida para cumplir con el pliego de especificaciones. Precisamente fue por
la intervención de quien ahora ostenta la calidad de adjudicataria que este
Órgano Contralor se pronunció sobre las actuaciones de la Administración en ese
momento (Hecho Probado Nº5). Ahora bien, se tiene por demostrado que en esa
ocasión ninguna de las firmas que ahora apela presentó recurso ante esta
Contraloría General (Hecho Probado
Nº5), y este Órgano Contralor se manifestó de modo expreso sobre la
legitimación para resultar readjudicatario de la firma TECMANT S.A. (Hecho
Probado Nº6). Si bien es cierto ninguno de los presuntos incumplimientos que se
alegan ahora en contra de la adjudicataria fueron alegados en el primer recurso
de apelación, si tenemos por demostrado que en esa primera ocasión la
Administración tuvo por debidamente elegibles tanto a las ahora apelantes como
a la adjudicataria, con el siguiente resultado: CONTINEX (adjudicatario de la
primera ocasión) con una nota de 95.10; TECMANT S.A. con un 86.34; GBM con un
74.55 y UNISYS con 70.25 (Hecho Probado Nº3). Por otra parte, todos los
presuntos incumplimientos de la oferta de TECMANT S.A. se refieren a aspectos que han estado en la
oferta de esta firma desde antes de la primera adjudicación y no a hechos
nuevos posteriores a la anulación de ese mismo acto por parte de esta
Contraloría General. Así las cosas, visto el resultado de la evaluación técnica
original, la firma que ahora es adjudicataria, ocupaba en esa primera ocasión
un destacado segundo lugar de frente a las dos que ahora recurren el acto que
la favorece. Siguiendo con lo que impone la lógica, si por alguna razón no se
adjudicaba a CONTINEX, procedía adjudicar a TECMANT S.A., antes que a GBM o
UNISYS. En ese contexto, si ninguna de ellas apeló –por las razones muy
particulares que pudieran haber tenido y que ahora no son ya de interés-, han
consentido expresamente la legitimación para resultar readjudicatario que tiene
la firma TECMANT S.A., de conformidad con lo que dispone el artículo 95.1 del Reglamento
General de Contratación Administrativa
al señalar “Cuando se
interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y
directo. En todo caso se entenderá que
carece de legitimación el apelante que no resulte apto para resultar
adjudicatario, ya sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su
recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de
acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe
entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario”
(el texto original no está en negrilla). La aplicación ordinaria que hace este
Órgano Contralor de esa disposición, es requerir del apelante que detalle cómo
puede él ser adjudicatario, si no es el “segundo” de la lista en el proceso de
calificación. En este caso, el interés que han demostrado ambas firmas en
prorrogar y mantener la vigencia de su ofertas –sin que estemos comentando el
caso concreto de GBM- les permite ser potencialmente readjudicatarios del
negocio, pero no les da derecho a abrir discusiones de aspectos que tenían un
momento procesal para ser alegados. Es este caso, es el criterio de esta
Contraloría General que dada la
prevalencia de puntos de TECMANT S.A. sobre ambas apelantes, éstas firmas
debieron haber alegado desde la primera adjudicación esa serie de presuntos
incumplimientos, con el objeto de demostrar desde ese momento su mejor derecho
para resultar readjudicatario, incluyendo en el caso de UNISYS todos los
aspectos que tuviese que alegar en contra de GBM, pues incluso esta firma
estaba por encima de la puntuación de esta apelante( Cf: un caso similar en la
Resolución Nº 253-97 de las nueve horas del veintiocho de octubre de mil
novecientos noventa y siete, páginas 37 a 41). Visto lo anterior, en aplicación
del principio procesal de preclusión, procede declarar sin lugar ambos
recursos, con lo que también se ve servido el principio de seguridad jurídica
que debe imperar en esta clase de procedimientos. Adicionalmente a lo anterior,
esta Contraloría General considera que
ninguno de los dos apelantes demostró que alguno de los presuntos
incumplimientos alegados en contra de TECMANT S.A., tuviera tal gravedad que
impidieran, de modo absoluto y definitivo, el cumplimiento del fin propuesto
con este concurso, por lo queda bajo la responsabilidad de la Administración su
determinación, en la fase de ejecución contractual. R-DAGJ-46-99
de las 9: 30 horas del 27 octubre de
1999.
En el caso que nos ocupa, la firma recurrente no aportó ni ofreció en su escrito de interposición
del recurso, prueba alguna que sustentara su afirmación, antes bien, la firma
adjudicataria presentó con su escrito de respuesta a la audiencia final un
dictamen donde se concluye que el producto ofrecido cumple con los requisitos
para el ensayo de endotoxinas bacterianas (hecho probado 10). Lo anterior nos conduce a concluir que en el
caso sub exámine lo actuado por la
Administración se ajusta a la
legalidad, por cuanto no se ha acreditado probanza alguna que conlleve
infracción a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica (artículo 16 de
la Ley General de la Administración Pública).
En efecto no se ha demostrado
de manera alguna que el producto adjudicado no se ajuste a los requisitos
técnicos establecidos en el pliego de condiciones (hecho no probado
único). R-DAGJ
117-99 de las 11:00 horas del 24 de noviembre de 1999.
Sobre el particular, debemos indicar que bajo la presente
legislación, la legitimación para apelar se arbitra en favor de la parte que
“ostente un interés legítimo, actual, propio y directo”, pero también se
dispone que “igualmente estará
legitimado para apelar, quien haya presentado oferta, bajo cualquier
título de representación, a nombre de un tercero. Dentro de este último supuesto se entenderá en todo caso a quien
haya sido acreditado regularmente dentro del expediente de licitación como
representante de casas extranjeras.”
(ver artículo 91.2. del Reglamento General de Contratación
Administrativa). RSL302-99
de las 8:30 horas del 21 de julio de 1999.
Conforme a lo previsto por el
artículo 92, del Reglamento General de Contratación Administrativa, “el escrito
de apelación deberá indicar con precisión las infracciones sustanciales que se
le imputan al acto de adjudicación o a los actos de procedimiento, con
indicación de las normas o principios que se alegan quebrantados”. Asimismo,
ahí se dispone que “el apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus
argumentaciones, y en caso de que discrepe de los estudios técnicos tomados en
cuenta por la Administración, aportará, en la medida de lo posible, estudios
técnicos, preparados por profesionales calificados, que sustenten su posición.” Así, el recurso de apelación debe
indicar, con precisión, los agravios que tiene el inconforme con respecto al
acto dictado por la Administración, con la obligación general de probar su
dicho, pues de otra manera, esta Contraloría se vería en la necesidad de
producir la prueba de los alegatos de las partes, lo cual resulta totalmente
ajeno a nuestra condición de juez imparcial –en sede administrativa- y a
nuestras facultades constitucionales y legales (vid. nuestras resoluciones
Nº323-99, de las quince horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y
nueve; R-DAGJ-29-99, de las quince horas con treinta minutos del quince de
octubre de mil novecientos noventa y nueve y la R-DAGJ-037-99, de las quince
horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y nueve). En conclusión, es menester dejar claramente
sentado que, conforme a un principio procesal elemental, aplicable en esta
materia, la prueba de un mejor derecho corresponde a la parte que lo alega en
su favor, alegato que debe estar contenido en el recurso, con el
correspondiente ofrecimiento u aportación de la prueba en que se sustenta su
pretensión. [...]Cabe señalar que con el
recurso, el Consorcio ADU entregó nuevamente ese mismo documento denominado
“Análisis de la Evaluación Técnica del Consorcio ADU”, sin que el criterio técnico de la
Administración hubiera sido rebatido con otro dictamen técnico, ni se
aportara el estudio técnico anunciado por ADU durante la fase de estudio de su
oferta. Tampoco el Consorcio Aeropuerto
Desarrollo Uno ofreció con su recurso prueba,
no pudiendo asimilar a un pedido de prueba lo indicado a folio 8, del recurso, donde textualmente
dice: “Solicitamos que, en caso de
duda, la Contraloría contrate a profesionales capaces e independientes,
nacionales o extranjeros, sobre todo ingenieros, para que rindan dictamen sobre
los errores que contiene la evaluación oficial y sobre la justificación de
nuestros reparos.” Es sin duda, un
deber de las partes probar la procedencia de sus alegaciones, de donde no
estimamos que un ofrecimiento tan vago, pueda ser de recibo o deba ser
analizado, por cuanto, reiteramos, no corresponde a esta Contraloría General
producir la prueba de los alegatos propios de las partes, sino a quienes
postulan su inconformidad en el respectivo recurso. El deber de probar sus
alegaciones, por parte de las apelantes, cobra particular importancia si
consideramos, adicionalmente, que este Organo Contralor debe resolver las
controversias planteadas en plazos perentorios y, si además, a ello sumamos la
complejidad del presente caso y el plazo previsto para emitir la resolución.
Acaso en un negocio de esta magnitud y particularidad, ¿no son los oferentes
quienes mejor conocimiento tienen de las empresas o personas, que a nivel
–nacional o internacional- pueden rendir esta clase de estudios? ¿No son
también los interesados quienes mejor conocen las fortalezas o debilidades de
un procedimiento en el que tienen más de un año de estar participando
activamente? Entonces, ¿no están los recurrentes en una situación que con la
mayor holgura les permite ofrecer o rendir prueba para sustentar su alegato,
sin pretender trasladar a este Organo Contralor tan magna responsabilidad, cual
si fuéramos una parte que litiga y no quien resuelve sobre las pretensiones y
pedidos formulados en el expediente? R-DAGJ-069-99
de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999.
En el caso bajo examen,
la demostración de que la apelante podría estar mejor posicionada que
las elegidas y por ende, que propuso mejores precios que las adjudicatarias,
debió de hacerse al interponer el recurso, de acuerdo con el principio procesal
que obliga a hacer valer en el mismo recurso, todos los reparos y alegaciones
que quepan en contra el acto final, con el objeto de que tanto la
Administración como las adjudicatarias pudieran referirse en forma concreta a
ese alegado mejor derecho que se reclama, pues de lo contrario, se violaría el
principio de preclusión procesal y el del debido proceso que demandan conocer,
en un solo estadio procesal, de todos los reparos conocidos contra el acto
final y probarlos. Por ende, la alegación o alegaciones de un recurso
deben estar fundadas desde su interposición, tanto como el caso concreto lo
permita. No basta con exponer el reparo
sino que quien lo formule debe también aportar o al menos ofrecer prueba idónea
para demostrar, por ejemplo para el
caso que nos ocupa, cómo se afectaron
los derechos e intereses del apelante
(la lesión), por no haberse hecho la comparación de ofertas tomando en cuenta el régimen preferencial
que dicen les debió ser aplicado. La parte apelante no señala y menos
demuestra que, de serles aplicado el beneficio a que aluden, su “oferta” sería la mejor calificada de
acuerdo con el sistema previsto, de
modo que no existe forma de que la Administración, en sentido concreto, haya
podido verificar el argumento que se expone de una mejor puntuación debida a un
mejor precio y, en general, de una posible mejor calificación que hiciera a la
apelante sujeto legitimado para ganar las fórmulas que reclama. RSL
323-99 de las 15:00 horas del 3 de agosto de 1999.
Con posterioridad a la presentación de su escrito de
apelación y fuera del plazo de diez días hábiles que confiere el ordenamiento
jurídico para interponer y fundamentar el recurso de apelación, la firma
Constructora Mena, S.A. presenta un escrito ante este Despacho con “el efecto
de comentar las
consideraciones de Apelación que presentáramos mediante nuestro memorial de
fecha 23 de Julio de 1999...”. Sobre
este memorial es necesario señalar que resulta totalmente improcedente y no
entrará este Despacho a su consideración por dos razones: Primero,
todos los alegatos y hechos que sirven de base y fundamento al recurso de
apelación deben ser expuestos indefectiblemente por el apelante dentro del
plazo de diez que le confiere la Ley de la Contratación Administrativa y su
Reglamento General, para la interposición y fundamentación del recurso de
apelación. Segundo, si bien al señalar que se pretende “comentar” lo indicado
en el recurso de apelación, pareciera que se refiere a los mismos argumentos
presentados en su escrito de interposición, en este caso los argumentos que se
exponen en este nuevo escrito no son los mismos que los presentados en el
libelo de apelación, de manera que no se trata de “comentar” algo que ya se
expuso, sino de presentar nuevos alegatos una vez vencido el plazo
procesalmente establecido para ello. R-DAGJ-003-99 de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999.
En ese orden de ideas, estimamos
que la interpretación que se adopte en estos casos, donde las adjudicaciones
cuestionadas se hayan adoptado en una moneda extranjera y ante un vacío
normativo del Reglamento General de Contratación Administrativa, debe ser aquella que integre una solución
lógica y justa, pro actione, por
parte de este Organo Contralor. Al
igual que oportunidades anteriores, esta Contraloría General ha integrado la
resolución de casos concretos, ante
vacíos normativos de la vigente Ley de Contratación Administrativa y de
su Reglamento General, con soluciones similares a las arbitradas por el
anterior Reglamento de la Contratación Administrativa, como fue el caso del desecho de las
fracciones para determinar la admisibilidad de los recursos de objeción (ver
Resolución Nº239-96 de las ocho horas con treinta minutos del diecisiete de
octubre de mil novecientos noventa y seis).
En el caso bajo examen, estimamos que es preciso (ante el vacío
normativo del Reglamento General de Contratación Administrativa) integrar una
solución similar a la establecida en el anterior Reglamento de la Contratación
Administrativa, de modo que la admisibilidad del recurso de apelación, cuando
el monto adjudicado se encuentre consignado en una moneda extranjera se hará
utilizando el tipo de cambio interbancario de venta del dólar de los Estados
Unidos de América con respecto al colón, que se encuentre vigente al día en que
se publique en el Diario Oficial el respectivo aviso de adjudicación. R-DAGJ
166-99 de las 8:45 horas del 20 de diciembre de 1999.
Que el recurso de apelación ante esta Contraloría General
solo puede ser interpuesto en contra de los actos de adjudicación dictados por
la Administración dentro de un proceso de licitación (pública o por registro),
cuando en razón de la cuantía de dicha adjudicación sea igual o superior al
límite económico fijado –por mandato de la Sala Constitucional en el Voto
Nº998-98 y por esta Contraloría General de la República en las resoluciones
números 1-DEE-98 de las once horas del siete de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, publicada en La Gaceta Nº157 del trece de agosto de mil
novecientos noventa y ocho; y la resolución de las nueve horas del veinticuatro
de agosto de mil novecientos noventa y ocho, publicada en La Gaceta Nº 170 del
primero de setiembre de mil novecientos noventa y ocho. En el caso bajo examen, la firma apelante
no impugna un acto de adjudicación, sino la decisión adoptada por la Administración de declarar desiertos
los renglones 4 y 5 de esta licitación, lo cual es improcedente, por cuanto el acto declaratorio de desierto -en
este caso de unos renglones- es un acto administrativo cuya revisión
corresponde a la propia entidad, en primera instancia, y eventualmente a la
sede contenciosa-administrativa. En ese
sentido, debemos advertir que si bien ese acto de deserción del concurso debe
contener todos los elementos que se establecen en la Ley General de la
Administración Pública, en especial en cuanto a su motivación (artículo 29 de
la Ley de Contratación Administrativa), éste no tiene contemplada una vía
especial de revisión en la Ley de Contratación Administrativa, por lo que
quedaría sometido en cuanto a su impugnación, a los medios establecidos en la
Ley General de la Administración Pública. Por lo tanto, la empresa apelante
debió presentar, en primera instancia,
los recursos ordinarios regulados en esta última Ley citada ante el INA, con el objeto de
agotar previamente la vía administrativa y eventualmente acudir a la revisión
judicial, si así lo estimaba procedente.
R-DAGJ
109-99 de las 14:30 horas del 22 de diciembre de 1999.
Que a pesar de haber dictado este Despacho el auto inicial y
conferido audiencia a las partes involucradas en el asunto, lo cierto es que
con posterioridad ha quedado de sobra demostrado que la empresa apelante carece
de legitimación para accionar en esta vía, toda vez que sometió oferta en el
presente concurso y se encontraba inhibida de contratar con la Administración
Pública por hallarse en el supuesto de prohibición contemplado en el artículo
22, inciso e) de la Ley de Contratación Administrativa, al ser el padre y el
cuñado de un Diputado a la Asamblea Legislativa titulares de más de un
veinticinco por ciento del capital social y además ocupar cargos de dirección y
con representación de la firma Conoplast, S.A., de donde, al no poder resultar
esa firma eventual readjudicataria del concurso, de conformidad con lo señalado
por el numeral 95.1 del Reglamento de Contratación Administrativa, por carecer
el apelante de interés legítimo y actual, debe rechazarse el recurso de plano
por resultar manifiestamente improcedente. R-DAGJ-134-99
de las 14:00 horas del 2 de diciembre de 1999.
Tenemos que en el cuadro comparativo de ofertas presentadas al presente procedimiento
licitatorio, se asignaron los siguientes puntajes totales respecto del ítem
1: un 96.00% a la plica de la firma
adjudicataria AUTOCAMIONES DE COSTA RICA, AUTO CORI, S.A.; un 80.40% a la
oferta de la firma AUTO MERCANTIL, S.A. y un 76.52% a la propuesta de la
empresa apelante AUTO MATRA, S.A. (ver dicho cuadro en expediente
administrativo). Por otra parte,
también tenemos que la impugnante no cuestiona en su recurso el puntaje que se
le asignó a su plica respecto del ítem 1, por lo que debemos concluir que, en
caso de que prosperara la apelación por ella interpuesta, no podría ser
válidamente beneficiada con una eventual readjudicación de esa línea, ya que
existe otra oferta elegible –de una firma que no interpuso recurso de apelación
en contra del acto adjudicatorio de marras y respecto de la cual la recurrente
no cuestiona su aptitud para resultar readjudicataria del negocio- que tiene un
puntaje más alto que la recurrente. A
mayor abundamiento, procede declarar que, en el recurso que por este medio se
conoce, la impugnante no adujo, ni mucho menos demostró la existencia de vicios
capaces de producir la nulidad absoluta del acto de adjudicación dictado
en la línea 1 o del procedimiento concursal seguido. RSL
362-99 de las 12:00 horas del 25 de agosto de 1999.
La línea No. 1 de la presente licitación fue adjudicada por
un monto de $65.700, por lo que es preciso determinar si tal suma alcanza los
veinte millones de colones, a efectos de establecer la procedencia o no del
recurso. Dado que el monto adjudicado está fijado en dólares es necesario
establecer cuál es la fecha que debe tomarse para hacer la conversión del
precio de la divisa extranjera. Sobre
el particular, encontramos que el Reglamento General de Contratación
Administrativa vigente no contiene una norma especial que regule esa situación,
como sí fue previsto por el artículo 134, del anterior Reglamento de la
Contratación Administrativa, el cual disponía: “Artículo 134.- ...Si el monto
adjudicado se encuentra consignado en una moneda extranjera, su conversión a
colones para determinar cuál de los recursos es el procedente, se hará
utilizando el tipo de cambio interbancario de venta del dólar de los Estados
Unidos de América con respecto al colón, que se encuentre vigente el día en
que se publique en el Diario Oficial el respectivo aviso de adjudicación.” (subrayado agregado). Por su parte, el
artículo 3º, de la Ley de Contratación Administrativa establece que las
disposiciones de esta Ley se interpretarán y aplicarán en concordancia con las
facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden
a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y
la Constitución Política.” En ese orden
de ideas, estimamos que la interpretación que se adopte en estos casos, donde
las adjudicaciones cuestionadas se hayan adoptado en una moneda extranjera y
ante un vacío normativo del Reglamento General de Contratación Administrativa, debe ser aquella que integre una solución
lógica y justa, pro actione, por parte de este Organo Contralor. Al igual que oportunidades anteriores, esta
Contraloría General ha integrado la resolución de casos concretos, ante vacíos normativos de la vigente Ley de
Contratación Administrativa y de su Reglamento General, con soluciones
similares a las establecidas en el anterior Reglamento de la Contratación
Administrativa, como fue el caso del
desecho de las fracciones para determinar la admisibilidad de los recursos de
objeción (ver Resolución Nº239-96 de las ocho horas con treinta minutos del
diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y seis). En el caso bajo examen, estimamos que es
preciso (ante el vacío normativo del Reglamento General de Contratación
Administrativa) integrar una solución similar a la establecida en el anterior
Reglamento de la Contratación Administrativa, de modo que la admisibilidad del
recurso de apelación, cuando el monto adjudicado se encuentre consignado en una
moneda extranjera se hará utilizando el tipo de cambio interbancario de venta
del dólar de los Estados Unidos de América con respecto al colón, que se
encuentre vigente al día en que se publique en el Diario Oficial el respectivo
aviso de adjudicación. R-DAGJ
128-99 de las 15:00 horas del 29 de noviembre de 1999.
La firma adjudicataria al contestar la audiencia inicial que
se le confirió en este procedimiento, presentó
“Incidentes de Previo y Especial Pronunciamiento” para que se rechace ad
portas el recurso interpuesto por la firma apelante porque no indicó cuál o
cuáles renglones era los que impugnaba. Esta Contraloría General otorgó
audiencia inicial sin tomar en cuenta que la firma apelante no participó en el
ítem Nº 3, por lo que solicitan la revocación del auto de audiencia inicial y
el consecuente rechazo de plano del recurso incoado. Al respecto considera este
Despacho que en principio el recurso de apelación cuando se interpone en contra
del acto de adjudicación, sin que se indique expresamente cuál o cuáles ítemes
están siendo impugnados, debe asumirse que el recurso se dirige en contra del
acto adjudicatorio en su totalidad y en ese sentido se otorga la audiencia que
inicia el trámite del mismo ante esta sede, es decir, que el recurso de
apelación se debe entender admitido en cuanto al acto de adjudicación. Ahora bien, cuando un apelante impugna un
ítem o línea en la cual no ha participado, efectivamente carece de interés
legítimo en la impugnación de este, como regla de principio, por lo que en el
evento de otorgársele audiencia, ésta debería dejarse sin efecto. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, dadas
las razones que fundamentan la apelación, “razones de nulidad absoluta del acto
adjudicatorio por violación de normas constituciones, legales y reglamentarias,
entre otras”, y que el apelante participó en los demás ítemes adjudicados y su
recurso lo dirige contra el acto de adjudicación en su totalidad, amén de que
se presentaron solo dos ofertas (la que resultó adjudicada y la de la
apelante), este Despacho estimó más oportuno proceder a valorar los argumentos
de la apelante, su legitimación, y resolver sobre el fondo de estos incidentes,
al resolver en forma definitiva sobre el fondo del asunto en cuestión. R-DAGJ-86-99
de las 13:00 horas del 9 de noviembre de 1999.
En este orden, ha sido el criterio
de este Despacho que el recurso de
apelación no sólo debe enumerar los incumplimientos que se advierten en las
ofertas seleccionadas sino también que debe exponerse con amplitud la
trascendencia y consecuencia que éste tenga respecto del acto de adjudicación
adoptada y de las otras partes
participantes. Así de conformidad con lo establecido en los artículos 92
y 95 del Reglamento General de Contratación Administrativa, es indispensable
que se determine en el recurso la trascendencia de lo alegado. (Ver en este
sentido Resoluciones Nº 5-96 de las catorce horas con treinta minutos del diez
de enero, Nº 91-96 de las once horas
del catorce de mayo, Nº 251-96 de las diez horas del treinta y uno de octubre,
todas de mil novecientos noventa y seis; y,
Nº85-97 de las quince horas del veintiocho de abril de mil novecientos
noventa y siete). En esa línea de pensamiento, cabe apuntar que no llega a
demostrarse en la apelación que nos ocupa,
que el sistema de tarjeta de crédito y su instalación en el lugar
definido en la oferta posea incumplimientos o incongruencias tan severas con
respecto a lo requerido en el pliego, y por ende, porqué el hecho de estar
instalado en una tienda de departamentos no le asegura al Banco los resultados
que se esperan con este requerimiento. R-DAGJ-135-99
de las 15:30 horas del 2 de diciembre de 1999.
Sobre el particular, este Despacho no estima de recibo
dichos alegatos por cuanto es bien sabido que en todo recurso donde se pretende
hacer valer una expectativa de derecho es requisito —sine qua non— que ante
todo sea definido y acreditado el interés legítimo, actual, propio y directo
que se ostenta para presentarse ante una instancia como recurrente, así
estipulado por el artículo 95.1 en su parte in fine, al señalar que: “Debe entonces el apelante acreditar en el
recurso su aptitud par resultar adjudicatario”. En la especie, la firma
disconforme no cumplió con este requisito, y basta hacer también “un simple cotejo
a dicho documento” para corroborar tal omisión. Por otro lado, el fundamento
legal utilizado por este Despacho para rechazar de plano el recurso de
apelación de mérito (artículo 95.1 del Reglamento General de Contratación
Administrativa), tiene sustento en la configuración de presupuestos que
convergen en la situación particular del gestionante, toda vez que en el caso
de que su recurso prosperara, no podría resultar adjudicataria de este negocio
ya que otras participantes superan en puntaje a la firma PEDREGAL; aún más, del
escrito de apelación no se advierte alegato alguno, de forma puntual, en contra
de esas firmas, dirigidos a desmeritar las calificaciones obtenidas por éstas,
y no por el hecho de haberse referido en algún momento, en forma plural, a las
ofertas presentadas o a anexos generales contenidos en el escrito de apelación,
este Despacho deba entender que la apelante aludía específicamente a las dos
empresas que la superaron en calificación. En todo caso, lo que finalmente
pretende la gestionante, es que se modifique dicha Resolución, lo que no
procede hacerlo por esta vía. Respecto de este punto, debemos indicar que por
esta vía no procede reabrir la discusión del punto; sin embargo, reiteramos,
que la “recurrente” no acreditó, como se debe, su interés legítimo para
demandar la anulación del acto de adjudicación bajo examen. De manera que el
criterio externado por este Despacho, sobre el aspecto de referencia, fue
debidamente sustentado y ajustado a derecho.
R-DAGJ
124-99 de las 15:45 horas de 25 de noviembre de 1999.
En este orden, debemos señalar que
el nuevo argumento que ha hecho llegar la firma apelante en su escrito de
respuesta a la audiencia final cursada en este trámite, relacionado con el
software de la base de datos ofrecida en la oferta adjudicada, no puede ser
objeto de nuestro análisis en virtud de que la fase procesal establecida para
la formulación de los argumentos de fondo precluyó al finalizar el plazo de los
diez días dentro de los cuales se podía formular el respectivo recurso de
apelación. Así pues, en el escrito de interposición del recurso la recurrente
debió incluir el alegato correspondiente, para que, dentro del debido proceso,
las partes involucradas tuvieran oportunidad de conocerlo y aportar la prueba y
la defensa atinente. Pretende la firma
apelante que este Órgano Contralor, en
este estadio procesal, examine un argumento relacionado con un aspecto que
asumimos ya le constaba a ella desde el
momento mismo en que formuló su recurso de apelación (o al menos no demostró lo
contrario) pero que no lo contempló en él. En este orden, es importante
reiterar que los argumentos de fondo en un recurso de apelación interpuesto en
contra de un acto de adjudicación,
conforman el marco fáctico y jurídico sobre el que versará la discusión entre
las partes, por ende, no es factible que con posterioridad a la
formulación de su recurso, la apelante
plantee argumentos que se basan en hechos que han constado en el expediente
desde un inicio. Si esto fuese habilitado por el ordenamiento jurídico procesal
(alegar en cualquier momento argumentos relacionados con hechos conocidos en
etapas anteriores) se promovería abuso
del derecho de recurrir, en menoscabo de la seguridad jurídica y de la
satisfacción de las necesidades públicas inmersas en la promoción de las
licitaciones por parte de las distintas entidades y órganos públicos. R-DAGJ-135-99
de las 15:30 horas del 2 de diciembre de 1999.
[...] dado que la empresa apelante no alegó nada en contra
de lo resuelto por la Administración en el sentido de excluir sus ofertas base,
ni de las razones que diera la institución para considerarla fuera del negocio
-al no impugnar esas razones debemos entender que las admite, y consiente la
decisión adoptada-, su recurso carece de fundamento, pues la suerte de la
oferta alternativa sigue la de la oferta base, ya que aquella es accesoria a
esta. A mayor abundamiento de razones,
la impugnante tampoco adujo –ni mucho menos demostró– la existencia de vicios
capaces de producir la exclusión de las ofertas adjudicatarias ni la nulidad
absoluta del acto de adjudicación dictado o del procedimiento seguido por
la Administración. RSL
277-99 de las 15:00 horas del 5 de
julio de 1999.
De conformidad con lo
establecido en el artículo 90 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, el recurso de apelación en contra del acto de adjudicación debe ser interpuesto en relación con
aquellos actos que definen el concurso si éste supera el monto para la
licitación pública. En el presente caso, el monto total adjudicado corresponde
a setenta y tres mil doscientos ochenta dólares. Sin embargo, la oferta presentada
por la apelante se contrae, únicamente, a los ítemes uno y siete, por lo que el
monto ofrecido asciende a cincuenta y dos mil treinta y cinco dólares con
treinta y siete centavos. Dado que en su escrito de impugnación tiene por
objeto la nulidad de todo el acto de adjudicación, se aprecia con ello que no
puede aceptarse el interés actual de la recurrente respecto de los demás
ítemes, por cuanto no fueron objeto de su plica. Además, el monto de los ítemes
uno y siete no supera el límite para hacer admisible la apelación. R-DAGJ-074-99
de las 15:30 horas del 4 de noviembre de 1999.
Estima este Despacho que en ese plazo, amplio en
consideración al negocio tramitado, bien pudo el potencial oferente manifestar
cualquier inconformidad con el cartel y de ese modo, coadyuvar con el éxito de
su posible contratación. Por otra
parte; pese a que el plazo de objeción
hubiera precluido, debemos también advertir que al potencial oferente le asiste
derecho de plantear solicitudes de modificación o de aclaración ante la propia
Administración, siempre antes de que
las ofertas sean abiertas, con la finalidad de tener una cabal
comprensión del objeto licitado y de esa forma poder someter correctamente su
propuesta. Así las cosas, para este
Despacho el cartel de la licitación pública internacional 01-98, está
“consolidado”, es decir, el tiempo para pedir su revisión ya concluyó,
procesalmente hablando, de manera que el estudio y selección del contratista se
rigió por las reglas aceptadas por todos los oferentes. [...]Así las cosas, en vía de recurso de apelación no son
de recibo los alegatos referidos a cuestionar el sistema de evaluación, por
cuanto, llegados al momento de apertura de las ofertas, el cartel se consolida
y pasa a constituir el conjunto de reglas que rigen la selección y adjudicación
del negocio y la fuente principal de derechos y obligaciones, durante la fase
de ejecución contractual. Por tanto, lo recurrible en este momento es la
aplicación que del sistema haya hecho la Administración, en el evento de que se
estime contraria a los parámetros consignados en el cartel o incluso
arbitraria. R-DAGJ-069-99
de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999.
Mediante Resolución publicada en
La Gaceta Número 170, del 13 de agosto de 1998, esta Contraloría General fijó,
en los términos del fallo supraindicado, los límites y montos que definen las
distintas modalidades de procedimientos de contratación, así como los montos
que hacen procedente la interposición del recurso de apelación ante este
Despacho. Así, se establece en dicha
Resolución que “En contra del acto de adjudicación el recurso de apelación
cabrá en los siguientes casos: a) En
las administraciones citadas en el artículo 93, cuando el monto de la
adjudicación impugnada supere los veinte millones de colones (¢20.000.000,00)
para todo tipo de contratación, excepto contratos de obras o bienes inmuebles
donde el monto deberá superar los veinticinco millones de colones
(¢25.000.000,00)...”. [...]. Según
el acuerdo de adjudicación dictado en el procedimiento aludido, el monto total
de la negociación que se ha pactado por
un año, no alcanza la suma de ¢20.000.000,00 establecido para la procedencia
del recurso de apelación ante este Organo Contralor, de donde tenemos que, de
acuerdo con las normas reguladoras de la materia, el recurso interpuesto debe ser
rechazado de plano, puesto que por el
monto, lo procedente era interponer recurso de revocatoria ante la
Administración contratante. RSL
411-99 de las 14:00 horas del 22 de setiembre de 1999.
Que el acto de adjudicación venido a examen fue publicado en
La Gaceta Nº 208 del 27 de octubre de 1999, razón por la cual, el plazo de diez
días hábiles para impugnarlo, establecido en el artículo 91.1. del Reglamento
General de Contratación Administrativa, venció el 10 de noviembre de 1999. La empresa apelante presentó su recurso el
10 de noviembre de 1999, a las dieciséis horas con diez minutos, es decir, diez
minutos después de la hora del cierre del Despacho, motivo por el cual la
presentación de su recurso es extemporánea, lo cual fundamenta su rechazo por
improcedencia manifiesta, de conformidad con lo previsto por el artículo 95.5.,
del Reglamento General de Contratación Administrativa. R-DAGJ
98-99 de las 15:30 horas del 16 de
noviembre de 1999.
Por otra parte, también tenemos que las impugnantes,
Constructora Belén Ltda. y Dimon S.A., y Quebradores Pedregal, S. A., no
cuestionan en su recurso el puntaje que se les asignó a su respectiva plica,
por lo que debemos concluir que, en caso de que prosperaran los recursos de
apelación por ellas interpuestos, no podrían ser válidamente beneficiadas con
una eventual readjudicación, ya que existen otras ofertas elegibles, respecto
de las cuales las recurrentes no cuestionan su aptitud para resultar
readjudicatarias del negocio, las cuales tienen un puntaje más alto que las
recurrentes. Así las cosas, se concluye que las apelantes no acreditaron en sus
recursos su aptitud para resultar readjudicataria, por lo que procede rechazar
de plano, por ser manifiestamente improcedentes las apelaciones instauradas por
las firmas supracitadas en contra del acto de adjudicación dictado en el
presente concurso. R-DAGJ-79-99
de las 8:00 horas del 8 de noviembre de 1999.
Plazo contratación es por un año, con posibilidad de
prórroga. En el presente caso, el plazo de la contratación es de un año
(relación de hechos probados 4 y 5), y el monto adjudicado asciende a un total
de once millones trescientos veintiocho mil colones, suma inferior al límite
establecido para recurrir ante esta sede, circunstancia que nos obliga a
rechazar de plano el recurso interpuesto. Ahora bien, en cuanto a las prórrogas
previstas en la contratación de marras y el eventual efecto que éstas podrían
tener al momento de determinar el monto adjudicado, este Despacho ha señalado
en otra oportunidad, lo siguiente: “[...] de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 17 del Reglamento de la Contratación Administrativa, para determinar
el procedimiento a seguir respecto de contrataciones de objeto continuo,
sucesivo o periódico que se hayan dispuesto por períodos menores a dos años,
pero que contemplen la facultad de prórrogas facultativas que puedan superar
los 24 meses, se hará la estimación según el importe de los pagos a efectuar
durante dos años. De ahí que, si tomamos como base de la estimación hecha por
la Administración, el monto finalmente adjudicado, (puesto que no conocemos
otro, pero estamos seguros que el INS realizó una estimación seria – no se ha
dicho nada en contrario-) , tenemos que llegar a concluir que el procedimiento
utilizado por la Administración fue el correcto y acorde con las normas
vigentes. [...] Ahora bien, en cuanto a la determinación del recurso que se
debe interponer para impugnar un acto de adjudicación, el artículo 134 del
Reglamento tantas veces citado, establece que “... se tomará en consideración
el monto adjudicado respecto al renglón o renglones cuya escogencia se pretende
impugnar: Si ... alcanza los límites que hacen exigible, en cuanto al ente
público interesado, la licitación pública, el recurso a interponer será el de
apelación ante la Contraloría General; si no alcanza dichos límites, procederá
el de revocatoria ante la Administración que promovió el concurso”. De acuerdo
con el acto de adjudicación dictado, el monto de alquiler mensual es de [...]
y de conformidad con el cartel del concurso, se suscribirá un contrato
por un año, con posibilidad de prorrogarlo hasta un máximo de cinco. De ahí
que, según reiterado criterio de este Despacho, el monto a considerar para
efectos de admisión del recurso, es el que resulte del plazo original del
contrato (en este caso un año), puesto que las prórrogas son tan solo una
posibilidad que tiene la Administración, pero que de ninguna manera la
comprometen ni obligan, y que en definitiva constituyen un hecho futuro e
incierto, pues en estos momentos nadie puede asegurar si operarán o no. Desde otro ángulo, es evidente que en casos
como éste, el adjudicatario lo que adquiere es el derecho a que la
Administración respete el plazo de un año del arrendamiento a que se compromete
originalmente; no así en cuanto a las prórrogas puesto que, como antes
manifestamos, éstas son eventuales y conforme a lo dispuesto por el numeral 12
del Reglamento tantas veces citado, una vez transcurrido el plazo mínimo de
arrendamiento que se hubiere convenido, la Administración puede ponerle término
en cualquier momento sin responsabilidad, avisando previamente al arrendante. [...]”
(ver resolución número 43-96 de las catorce horas del veintisiete de febrero de
mil novecientos noventa y seis). Consecuentes con dicho criterio y dado que
tanto en la Ley de Contratación Administrativa, como en su Reglamento,
únicamente se fijan normas tendientes a la estimación del negocio para efectos
de procedimiento, pero no de impugnación, a la vez que no se contempla ninguna
norma que contradiga dicha interpretación, reiteramos que el monto del negocio
a considerar es el correspondiente al plazo adjudicado, sin incluir las
prórrogas, razón por la cual en el caso sub examine el recurso a interponer era
de revocatoria ante la propia administración licitante. R-DAGJ
129-99 de las 9:00 horas del 30 de noviembre de 1999.
De conformidad con lo anterior, se advierte una
contradicción entre el año de fabricación consignado en la oferta y el año de
fabricación real del equipo, contradicción que la empresa adjudicataria explica
y trata de justificar en un error material en la declaración aduanera Nº01-129-997234. Este Despacho estima que, de frente a los términos del cartel, no
se puede decir que exista un incumplimiento por parte de la firma
adjudicataria, ya que esta indica en su oferta que el equipo que ofrece es modelo mil novecientos noventa y dos, lo
cual está dentro del rango permitido y la
aclaración efectuada si bien implica formalmente una modificación de lo
consignado originalmente en la oferta,
tampoco es capaz de producir la exclusión de la oferta, máxime que se
ajusta también al rango permitido por el pliego. Por otra parte, es importante
tener en cuenta que el punto en discusión no fue objeto de evaluación ni se ha
demostrado que conlleve alguna ventaja para la adjudicataria. Tampoco se
ha demostrado que el precio cotizado
por la firma adjudicataria sea irreal o inaceptable (hecho no probado único);
antes bien, es igual al cotizado por la
recurrente. De conformidad con lo anterior
y tomando en cuenta que la firma recurrente no ha demostrado tener un
mejor derecho de frente a la adjudicataria del negocio, como corresponde según
lo dispuesto por el numeral 88 de la Ley de Contratación Administrativa y lo
establecido por este Órgano Contralor (ver, entre otras, nuestra Resolución
R-DAGJ-037-99 de las quince horas del veintiuno de octubre de este año), es lo procedente, declarar sin lugar el
recurso interpuesto y confirmar el acto de adjudicación. R-DAGJ-068-99
de las 13:00 horas del 3 de noviembre de 1999.
Para determinar si la apelante es
susceptible eventualmente de resultar readjudicataria del negocio, este
Despacho ha sentado posición acerca de su obligatoriedad de probar el mejor
derecho que le asiste con respecto a la adjudicataria de un negocio. Sobre el particular, en nuestra resolución
Nº 323-99 de las quince horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y
nueve señalamos: “En
ese orden de ideas, este Despacho estima que no basta con alegar el perjuicio
sino que debe probarse en qué consiste y cómo le afecta en el caso particular, tal
y como lo ordena el numeral 88, de la Ley de Contratación Administrativa, que
dispone: “El recurso de apelación
deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del ordenamiento
jurídico que se alega, como fundamento de la impugnación. Cuando se discrepe de las valoraciones
técnicas o apreciaciones científicas que sirven de motivo a la Administración
para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir de forma razonada esos
antecedentes, de ser posible mediante la presentación de dictámenes y estudios,
emitidos por profesionales calificados para opinar sobre la pericia de que se
trate.” En el caso bajo examen, la demostración de que la apelante ECOHSA podría estar mejor posicionada que las
elegidas y por ende, que propuso mejores precios que las adjudicatarias, debió
de hacerse al interponer el recurso, de acuerdo con el principio procesal que
obliga a hacer valer en el mismo recurso, todos los reparos y alegaciones que
quepan en contra el acto final, con el objeto de que tanto la Administración
como las adjudicatarias pudieran referirse en forma concreta a ese alegado
mejor derecho que se reclama, pues de lo contrario, se violaría el principio de
preclusión procesal y el del debido proceso que demandan conocer, en un solo
estadio procesal, de todos los reparos conocidos contra el acto final y
probarlos. Por ende, la alegación o alegaciones de un recurso
deben estar fundadas desde su interposición, tanto como el caso concreto lo
permita. No basta con exponer el reparo
sino que quien lo formule debe también aportar o al menos ofrecer prueba idónea
para demostrar, por ejemplo para el
caso que nos ocupa, cómo se afectaron
los derechos e intereses del apelante
(la lesión), por no haberse hecho la comparación de ofertas tomando en cuenta el régimen preferencial
que dicen les debió ser aplicado. La parte apelante no señala y menos
demuestra que, de serles aplicado el beneficio a que aluden, su “oferta” sería la mejor calificada de
acuerdo con el sistema previsto, de
modo que no existe forma de que la Administración, en sentido concreto, haya
podido verificar el argumento que se expone de una mejor puntuación debida a un
mejor precio y, en general, de una posible mejor calificación que hiciera a la
apelante sujeto legitimado para ganar las fórmulas que reclama.” Por lo
anterior, es preciso revisar si la alegación de un mejor derecho que reclama la
apelante Lantech, es procedente. ... De conformidad con lo expuesto, y en el
supuesto de que la Lantech llevara razón en su alegato de restar el puntaje a
la adjudicataria en el aparte F), de “Años de la consolidación de la
empresa”, de cinco puntos (como aparece
calificada) a un punto (como propone), tendríamos una ponderación final, en la opción escogida de 59.11 puntos;
mientras que la apelante, de acuerdo con la calificación efectuada y atendiendo
su reclamo únicamente incrementaría su calificación en un punto y pasaría de 52
a 53 puntos, siendo que el puntaje mínimo para calificar, establecido en el
pliego era de 56 puntos (ver hecho probado 7), de donde ningún sentido práctico
tendría declarar con lugar el recurso.
Por lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso de Lantech
(C.R.), S.A. R-DAGJ-029-99
de las 15:30 horas del 15 de octubre de 1999.
En primer término, la apelante no ha demostrado en ningún momento
que su oferta pueda quedar mejor puntuada que la adjudicataria, aspecto que
desde el punto de vista de la técnica del recurso de apelación resulta de
principio. Al respecto debemos
simplemente apuntar que, de acuerdo con el sistema de evaluación de las
ofertas, la Administración eligió puntuar
los siguientes factores y porcentajes:
"1.-Tiempo de Desarrollo...15%
2.-Precio 20% 3. Tiempo Global
de Garantía 10%. 4.-Experiencia
Sistemas similares 20% 5.Experiencia en el uso de la herramienta
10% 6.-Número de profesionales
certificados (soporte) 15%.
7.-Recomendaciones 10%." En principio, y dado que la oferta de la apelante
no fue calificada por estimarse inelegible desde el inicio, por las razones ya
expuestas, observamos que tampoco Celle nos presentó (como parte de su recurso)
un ejercicio que, en forma plausible y razonable, nos llevara a considerar su
oferta como virtualmente la mejor calificada.
Por el contrario observamos que, como lo alegó la Administración, la
oferta de la apelante tiene un precio mayor, un tiempo de desarrollo mayor (y
además confuso) y un menor tiempo global de garantía, de manera que no ha
cumplido la apelante con su carga de demostrar su alegado mejor derecho sobre
la plica que resultó seleccionada, aspecto que es de su resorte exclusivo,
conforme a lo que ya hemos indicado en nuestra resolución Nº323-99, de las quince horas del tres de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, en la cual señalamos, en lo que interesa: “2) ...observamos
que Conducen, S.A., en representación de ECOHSA, no hizo mención expresa en su recurso a la posibilidad real que esa firma tendría de quedar como oferta
mejor puntuada con respecto a las que son adjudicatarias -y menos aportó prueba
para demostrar tal cosa, como es su deber-, si fuese aplicado en la comparación
de ofertas el régimen especial que
aduce les resulta aplicable por ser industria centroamericana. En ese orden de ideas, este Despacho estima
que no basta con alegar el perjuicio sino que debe probarse en qué consiste y
cómo le afecta en el caso particular, tal y como lo ordena el numeral 88, de la
Ley de Contratación Administrativa, que dispone: “El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la
infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega, como fundamento
de la impugnación. Cuando se discrepe
de las valoraciones técnicas o apreciaciones científicas que sirven de motivo a
la Administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir de forma
razonada esos antecedentes, de ser posible mediante la presentación de
dictámenes y estudios, emitidos por profesionales calificados para opinar sobre
la pericia de que se trate.” En el
caso bajo examen, la demostración de
que la apelante ECOHSA podría estar
mejor posicionada que las elegidas y por ende, que propuso mejores precios que
las adjudicatarias, debió de hacerse al interponer el recurso, de acuerdo con
el principio procesal que obliga a hacer valer en el mismo recurso, todos los
reparos y alegaciones que quepan en contra del acto final, con el objeto de que
tanto la Administración como las adjudicatarias pudieran referirse en forma
concreta a ese alegado mejor derecho que se reclama, pues de lo contrario, se
violaría el principio de preclusión procesal y el del debido proceso que
demandan conocer, en un solo estadio procesal, de todos los reparos conocidos
contra el acto final y probarlos. Por ende,
la alegación o alegaciones de un recurso deben estar fundadas desde su
interposición, tanto como el caso concreto lo permita. No basta con exponer el reparo sino que
quien lo formule debe también aportar o al menos ofrecer prueba idónea para
demostrar, por ejemplo para el caso que
nos ocupa, cómo se afectaron los derechos
e intereses del apelante (la lesión),
por no haberse hecho la comparación de ofertas
tomando en cuenta el régimen preferencial que dicen les debió ser aplicado. La parte apelante no señala y menos demuestra que, de serles
aplicado el beneficio a que aluden, su
“oferta” sería la mejor calificada de acuerdo con el sistema previsto,
de modo que no existe forma de que la Administración, en sentido concreto, haya
podido verificar el argumento que se expone de una mejor puntuación debida a un
mejor precio y, en general, de una posible mejor calificación que hiciera a la
apelante sujeto legitimado para ganar las fórmulas que reclama.”. En el caso
bajo examen, ese alegato de un mejor derecho no fue hecho al interponer el
recurso, ni al referirse a la contestación a la audiencia final (una vez
conocidos los alegatos de la Administración licitante), ni al contestar la
audiencia especial, de donde tampoco tendría consideración la alegación de que
no era dable traer otros alegatos de exclusión, por cuanto, procesalmente, esos
alegatos constan en el expediente desde la fase de estudio y selección (ver
folios 194 a 200 del expediente administrativo de la contratación) y, además,
durante la fase recursiva se ha brindado la oportunidad de referirse a ellos,
de modo que por economía procesal, era necesario dejarlos dilucidados, dado que
la Administración tiene un problema concreto y urgente que solucionar, de
frente al cual no es dable admitir una dilación injustificada en un mejor
derecho no demostrado. RSL 409-99 de las
15: 30 horas del 21 de setiembre de 1999.
En primer lugar, es importante señalar que el recurso de
apelación está previsto en la normativa de contratación administrativa para
alegar aquellas infracciones sustanciales que se hayan dado en contra del
ordenamiento jurídico al adoptarse el acto de adjudicación que se impugna. En se sentido son objeto de impugnación por
esta vía las infracciones que se hayan cometido al valorar las ofertas, los
vicios o incumplimientos que presente la oferta adjudicada y cualquier
violación de la normativa de contratación administrativa, ya sea en el trámite
del procedimiento concursal o al adoptarse el acto de adjudicación. En el caso que nos ocupa, tenemos que no se
ha alegado vicio o incumplimiento alguno en contra de la oferta presentada por
la firma adjudicataria, sino que el alegato fundamental de este recurso, hace
relación a dos informes que rindieron auditores de la entidad licitante
específicamente sobre otro concurso que no el que nos ocupa en esta
oportunidad, y además que dichos informes relacionados con la eventual
responsabilidad de funcionarios de la entidad licitante han dado origen a una investigación y
procedimiento administrativo en el seno de la Administración interesada, el
cual a la fecha no se ha concluido.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que esta no es la instancia, ni el
momento procesal oportuno, ni forma parte de la competencia de este Despacho en
esta litis, resolver sobre la situación planteada, que todo caso está siendo conocida por la
Administración interesada, la cual deberá llegar a una decisión al respecto al
amparo de la normativa que rige esta materia y los criterios que sobre el punto
ha emitido este Despacho. Ahora bien,
en cuanto a la impugnación del acto adjudicatorio que nos ocupa, solamente
advirtiríamos la importancia y necesidad de resolver sobre los argumentos de la
apelante, en el evento de que se hubiesen quebrantado los principios que
informan la contratación administrativa, entre otros, el principio de igualdad
de trato, el principio de libre concurrencia, el principio de eficiencia, el
principio de legalidad o transparencia, principios que al tenor de lo dispuesto
en el Voto 998-98 de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional. Sin embargo, ante la falta de legitimación
de la firma apelante, y visto el trámite conforme a cartel de este
procedimiento de licitación pública, en donde no se ha advertido alguna
actuación directa en beneficio de la firma adjudicataria que haya perjudicado
los intereses de la firma apelante, que haya implicado un actuar en contra del
principio de igualdad de trato en perjuicio de Laboratorios Finlay, S.A. (hecho
no probado 3)), sin entrar a
pronunciarnos sobre la legalidad o no de las actuaciones de la firma Baxter
Export Corporation al invitar a funcionarios de la entidad licitante a visitar
la fábrica de Cuervanava, México, ni pronunciarnos sobre la responsabilidad de
los funcionarios involucrados en esa invitación, hemos de concluir, el tenor de
los autos que interesan, que no se ha advertido ni se han demostrado
actuaciones por parte de los funcionarios que han actuado en el trámite de este
concurso, que quebranten o violen los principios de la contratación
administrativa o que justifiquen válidamente la anulación del acto
adjudicatorio dictado en favor de la única oferta que resultó elegible en este
concurso y que es la oferta más económica; amén del interés público inmerso en
la adquisición de los sueros licitados, dada la urgencia de contar con esos
productos. R-DAGJ-86-99
de las 13:00 horas del 9 de noviembre de 1999.
La conclusión a
la que arribáramos líneas atrás se refuerza por el hecho de que el Consorcio
AIJS Dos Mil, quien se ha opuesto vehementemente al resultado del estudio
técnico elaborado por la Administración, no ha presentado prueba capaz de
desvirtuarlo. Efectivamente, como hemos
indicado antes el artículo 99.2 del Reglamento de cita, establece que el
apelante debe aportar la prueba en que apoye sus argumentaciones y en caso de
que discrepe de los estudio técnicos, aportará en la medida de lo posible,
estudios elaborados por profesionales preparados, que sustenten su posición.
Entendamos que si la norma dice “en la medida de lo posible” ello no implica
que en ciertos casos, el recurrente esté eximido de probar los hechos alegados;
siempre está obligado a ello, sólo que se reconoce la libertad en materia
probatoria, así como la complejidad de ciertos procedimientos, en los cuales no
es sencillo obtener la prueba en un tiempo corto. En este caso, el Consorcio
AIJS Dos Mil, aportó un estudio que incorpora muchos comentarios favorables a
un aumento de su calificación, pero sin citar el cartel, o las secciones de la
oferta analizadas y en las cuales se apoya u otros argumentos técnicos, razón por la cual no estimamos que pueda
sobreponerse al análisis elaborado por la Administración. No se trata de que el
estudio de ofertas realizado por la Administración, sea como aduce el Consorcio
“infalible”, pero no podemos negar que en su elaboración participaron
respetables profesionales de muy distintas áreas, según consta en el respectivo
informe y que es jurídica y técnicamente
inaceptable desvirtuarlo sólo a partir del dicho de un oferente
perdidoso, aunque éste cuente con una amplia experiencia de la cual no
dudamos. R-DAGJ-069-99
de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999.
La empresa [...] no
presentó oferta al concurso cuya adjudicación impugna, motivo por el cual debe
rechazarse de plano su recurso, porque al no ser “parte” en el concurso público
de mérito, carece de la legitimación necesaria para recurrir, a tenor de lo
establecido en los artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa y 91.2
de su Reglamento, recién transcritos.
De esta manera, a tenor de lo establecido len el artículo 95.1 de este
Reglamento, el recurso interpuesto resulta improcedente en forma manifiesta al
haber sido interpuesto por una persona carente de interés legítimo, actual,
propio y directo. RSL 338-99
de las 15:30 horas del 13 de agosto de 1999.
En el recurso de apelación, el
inconforme solicita la anulación del acto para que, de estimarse su pedido, el
expediente sea reenviado a la Administración licitante para el estudio de
readjudicación. En tal supuesto, corresponde al apelante demostrar su mejor
derecho, a ser posible readjudicatario del negocio. Por otra parte, el pedido de nulidad del procedimiento constituye una medida de
extrema gravedad, que se acuerda sujeto al régimen de nulidades del derecho
administrativo, si y solo si el procedimiento adolece de un vicio de una
gravedad tal, que constituyera una violación grosera, palmaria y evidente, al ordenamiento jurídico, en especial, al
ordenamiento jurídico administrativo que rige la selección del cocontratante.
En ese sentido, observamos que el pedido del Consorcio ADU es incongruente, en
el tanto, por una parte solicita la anulación del acto y, por otra, la
anulación del procedimiento. Si hubiera mérito probado para anular el
procedimiento, no tendría ningún sentido el reenvío del expediente a la
Administración para que ésta adopte la readjudicación, porque en tal caso, el
procedimiento se vería inhibido de dar fruto alguno.
R-DAGJ-069-99 de las 15:00 horas del 3 de noviembre de
1999.
Esa tesis se reafirma con la Resolución R-DAGJ-119-99 de
esta División, en la que se evidenció con claridad que la apelante no podría
ser adjudicataria de la licitación bajo análisis, por lo que en acatamiento de
lo dispuesto por el artículo 95.2 ibídem, cuando ya esta Contraloría General se
haya pronunciado expresamente sobre el punto, ello también motiva el rechazo de
la apelación. Por lo anterior, debe revocarse el auto inicial adoptado y en su
lugar rechazar de plano por
improcedente el recurso. R-DAGJ-134-99
de las 14:00 horas del 2 de diciembre de 1999.
En relación con este acuerdo, debemos manifestar que desde
el momento en que se interpusieron recursos de apelación en contra del presente
acto adjudicatorio, esta Contraloría General pasó a ser la competente
para resolver el asunto referido a la validez legal del acto tomado y por ende
la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS no puede
“revocar” un acto que no está en este momento bajo su esfera de
competencia. No obstante, en vista de esta
circunstancia, procede tomar el acuerdo transcrito supra como un allanamiento
tácito efectuado por la Municipalidad a las pretensiones de las partes en
cuanto a la nulidad del acto de adjudicación.
Así las cosas, procede declarar con lugar los recursos de
apelación instaurados. R-DAGJ-101-99
de las 13:00 horas del 17 de noviembre de 1999.
Este Despacho ha sostenido en forma reiterada que el régimen
recursivo en materia de contratación constituye materia reglada a nivel de ley especial como lo es la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento General, y además, por disposición de la Ley
General de la Administración Pública, artículo 367.2 inciso b), esta materia se encuentra excluida de la aplicación del libro segundo de esa
ley. Así, en resolución R.S.L. Nº 415-99
de las 13:00 horas del 23 de setiembre
de 1999 se indicó: “La materia relativa a
los contratos del Estado se encuentra regulada por la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento General. Dentro de este contexto, la Contraloría
General ha manifestado en forma reiterada, que en dichas regulaciones se
encuentran previstos los diferentes procedimientos para la concertación de los
negocios que interesan a la Administración, las regulaciones básicas en cuanto
a derechos y deberes, garantías, prohibiciones, etc., quedando reglado
igualmente lo relativo a la impugnación de las resoluciones que emita la
Contraloría General en procedimientos de objeción al cartel o de apelación en
contra de actos adjudicatorios. Consecuentemente, la materia en cuestión, goza
de un régimen recursivo de naturaleza especial, que excluye de su aplicación,
los distintos recursos previstos por la Ley General de la Administración
Pública. Ello queda de manifiesto del propio artículo 367.2 de la última Ley
indicada, al señalar que se exceptúan de su aplicación, en lo relativo a
procedimiento administrativo, “Los
concursos y licitaciones”. Resulta innegable entonces, que por regla de
principio, las resoluciones que se emitan en el trámite de recursos de objeción
o de apelación a actos adjudicatorios, no pueden ser impugnados conforme a las
regulaciones establecidas en la Ley General de la Administración Pública. Todo ello se confirma con el enunciado de los artículos 33 y 34 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al señalar en su
conjunto que los actos que se dicten en procedimientos de contratación
administrativa no estarán sujetos al régimen común de impugnación de los actos
administrativos, contenido en la Ley General de la Administración Pública y en
la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de
los cuales se encuentran los recursos ordinarios de revocatoria y apelación.”(Véanse
entre otras, las resoluciones No. 96-97,
de las 8:30 horas del 12 de mayo de 1997, No.
147-97 de las 10:00 horas del 30 de
julio de 1997, No. 255-97 de las
15:00 horas del 29 de octubre de 1997, No.
108-98 de las 8:00 horas del 28 de abril de 1998). De ese modo, con
fundamento en lo anterior, resulta improcedente la admisión del recurso de
revocatoria con apelación subsidiaria en contra de lo resuelto por este
Despacho, sin perjuicio de que el inconforme acuda a la revisión judicial
ordinaria si así lo estima pertinente. Por tal motivo no se entra a conocer
sobre el fondo de los recursos planteados.
R-DAGJ-145-99
de las 12:00 horas del 7 de diciembre de 1999.
Al respecto, considera este Despacho que no se trata de que
no se haya aportado el certificado de calidad que requirió el cartel, sino que
el aportado por la firma adjudicataria, en criterio de la apelante, no
satisface el requerimiento cartelario, posición que no comparte la entidad
licitante, la cual consideró que el certificado aportado cumple con el cartel y
en ese sentido no tiene reparo alguno que formular. En este orden de ideas, este Despacho no advierte elemento alguno
de prueba aportado por parte de la apelante, que le reste méritos al
certificado incluido por la firma adjudicataria en su oferta, por lo que
debemos concluir que no existe incumplimiento alguno en este punto. RSL
426-99 de las 14:00 del 30 de setiembre de 1999.