PRINCIPIO DE IGUALDAD

 

Principios. Principio de Igualdad. Garantía de Participación

De lo transcrito se desprende que en el caso del Consorcio ACR no se presentó una garantía de participación, en los términos comunes, sea que lisa y llanamente respondiera ante la Administración, por cualquier inconveniente que pudiera surgir durante el procedimiento, sino que el Banco optó por una modalidad distinta, enlistando los supuestos en los cuales la garantía podría ser ejecutada. Si bien, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es bastante parco en el tema de garantías y  omite aludir a la redacción que este respaldo económico debe tener para resultar aceptable, lo cierto es que sí incluye los supuestos en que la garantía  puede ser ejecutada, como por ejemplo, el artículo 56.1.3 que establece que si una prevención para subsanar no es atendida en tiempo, “[...] la Administración procederá a descalificar al oferente de que se trate, siempre que la naturaleza del defecto lo amerite y a ejecutar, previa audiencia, la garantía de participación”. Ahora bien, confrontando el texto de la garantía con el supuesto anterior, observamos que éste no está incluido como una causal que pudiera generar la ejecución del documento, haciendo como tal, la garantía incompleta. El incumplimiento surge entonces, no porque el garante haya decidido o no incluir los supuestos de ejecución, pues simplemente se trata de dos modalidades diferentes, ambas aceptables; sino porque el texto utilizado es parcial e incompleto. Tanto así que la propia Administración informó al Consorcio que su garantía estaba condicionada a dos eventos específicos (ver hecho probado No.33), ante lo cual, el oferente aportó una “enmienda” que modifica el texto original, señalando que para hacer efectiva la garantía  simplemente se tendrían que exponer las razones por la cuales se procedía a su cobro (ver hecho probado No.29). La garantía de participación es un componente importante de la oferta, al grado que el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa lo excluye de la posibilidad de subsanación, línea que mantuvo la Sala Constitucional al señalar que:  “[...] como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de participación implica una modificación en la oferta.[...] puesto que debe tenerse en cuenta que la validez y eficacia de la contratación administrativa se supedita, como reiteradamente se ha dicho en esta sentencia, precisamente al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones que rigen la materia [...]” (ver voto número 998-98).  Vemos como decidir si la garantía puede ser corregida, no es un aspecto que se libre a la decisión de la Administración, a su discrecionalidad,  toda vez que la ley es clara primero, en tenerla como un respaldo incondicional y segundo, en considerarla como un aspecto relevante de la oferta.  Tan es claro este planteamiento, que la mayor parte de los miembros de la subcomisión encargada de analizar los aspectos legales de las ofertas, consideraron que la garantía aportada por el Consorcio ACR estaba condicionada y como tal la plica debía ser excluída (ver hecho probado No.30).  Sin embargo, sorprendentemente esta  recomendación no fue atendida por la Administración, decidiendo que dicha garantía se ajustaba a Derecho. Prueba de que la garantía presentaba problemas, es que el oferente, ante la prevención de la Administración, en ningún momento defendió la validez del documento y del respaldo, como sí lo hizo, por ejemplo, en el tema de la “legalización de poderes”,   sino que procedió a presentar una enmienda. En su escrito inicial, el Consorcio ACR no ejerció defensa alguna en lo que al tema de la garantía de participación se refiere; no obstante, en su escrito de atención a las audiencias especial y final, aduce que: “[...] no es necesario que en el documento de garantía se consignen expresamente, todos y cada uno de los supuestos que podrían determinar su ejecución, siendo suficiente con que de los términos de su redacción se desprenda, en términos indubitables, por  una parte, su pleno sometimiento a la legislación pertinente, y por otro lado, su manifiesta incondicionalidad, derivada tanto del hecho de no prever ningún requisito que le reste ejecutividad a la garantía al (sic) simple requerimiento de la Administración, como del hecho de no excluir expresamente, ninguno de los supuestos que de conformidad con las normas reglamentarias aludidas supra, habilitan la posibilidad de disponer su ejecución” (ver expediente de apelación, tomo IV, folio 1269B).  Efectivamente, hemos señalado que no existe un texto único para las garantías de participación, que deba ser observado, bajo pena de inadmisibilidad, sino que basta con que se cumpla su cometido, cual es fungir como respaldo de la seriedad de la oferta, durante todo el procedimiento.  Dentro de este orden de cosas, pueden darse al menos dos alternativas; la primera, que se trate de un texto genérico, que respalde la ejecución de cualquier causal prevista en la ley o reglamento; sin reparar en ninguna en particular; segundo, que se trate de un texto específico, que enliste todos los eventuales motivos de ejecución. El Consorcio ACR presentó su garantía con un texto detallado, pero incompleto y no podemos admitir que tales enunciados sean meros ejemplos de ejecución y que el resto de causales se deban tener por incorporadas. Decir que se trata de una garantía incondicional, porque expresamente no se excluye ningún supuesto, habiéndose citado las causales de ejecución, es una interpretación que excede el texto del documento. Toda caución se define de manera positiva y ninguna garantía responde por lo que no se diga en su texto, salvo que tenga una redacción general que cubra cualquier supuesto, que no es el caso aquí. Cuando el ente garante indica que no asume responsabilidad por la veracidad de las razones que se invoquen para la ejecución del documento, no está declarando su incondicionalidad, sino protegiéndose ante el evento de que la Administración falte a la verdad. Así, si la Administración hubiera solicitado la ejecución de la garantía invocando que el Consorcio ACR retiró su oferta del concurso (supuesto contemplado en el documento), Scotiabank no hubiera tenido que comprobar si ello era cierto o no, pues ya se había relevado expresamente de tal responsabilidad. Por otra parte, el hecho de que en la garantía se indique que se otorga conforme las disposiciones de la Ley de Contratación y su Reglamento, no la inmuniza de tener defectos. Finalmente, argumenta el Consorcio ACR que tal y como consta en el expediente administrativo a folios 4155 y 4156, el Banco emisor consultó a la Administración el texto de la garantía, sobre lo cual nunca recibió objeción alguna.  En relación con este punto, hemos de advertir que la Administración tiene la obligación de contestar cualquier aclaración que sobre el cartel  soliciten los interesados (artículo 47.3 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), pero no de revisar el texto de la oferta o de cualquiera de sus componentes, en este caso de la garantía de participación; hacerlo sería atropellar el principio de legalidad, de igualdad y  traicionar la  transparencia de la actuación administrativa. Por tanto, estimamos que la garantía de participación aportada  por ACR no constituye un respaldo incondicional a su propuesta y como tal su oferta deviene en inelegible, según fue recomendado desde un inicio por la mayor parte de los miembros de la Subcomisión Jurídica. R-DAGJ-069-99 de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999.

 

Principios. Principio de Igualdad. Subsanación

Esta Contraloría General, ha sido clara en manifestar que, cualquier aspecto que pueda conferir ventaja a un oferente, no es susceptible de ser subsanado, por cuanto, el principio de igualdad, constituye un claro límite al instituto de la subsanación.   En ese sentido,  en nuestro oficio Nº9260 (DGCA-976-99) de 13 de agosto de 1999, hemos manifestado:  “Asimismo, en aplicación de este principio [el de eficiencia], la  Administración está imposibilitada de conferir trato desigual a los participantes, por ejemplo, permitiéndole a unos sí y a otros no, subsanar aspectos incumplidos de la misma naturaleza (defectos formales trascendentes). Para preservar la igualdad tampoco se podría admitir, en principio,  la presentación de documentación que sea objeto de calificación y que no haya quedado referenciada en la oferta (ver Resoluciones Nº37-98, de las 8:00 horas del 18 de febrero de 1998, Nº213-98, de las 15:30 horas del 29 de julio de 1998 y Nº245-98, de las 10:00 horas del 19 de agosto de 1998), así como tampoco se podría admitir la subsanación  del plazo de entrega, en  tanto se confiera puntaje por dicho aspecto, es decir, sea un factor contemplado en el sistema de calificación de las ofertas (ver resolución Nº33-98 de las 11:00 horas del 13 de febrero de 1998).  /  En otras palabras, el principio de igualdad  luce como un claro contrapeso al instituto de la subsanación, en especial, de frente a los factores ponderados en el sistema de evaluación que determinan cuál será la oferta ganadora de un concurso.”  En este mismo orden de ideas, en nuestra resolución Nº245-98 de las diez horas del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho, esta Contraloría General, se ha referido al cuidado que comparta la elaboración de la oferta y, en especial, en cuanto a la acreditación de los aspectos a evaluar, en los siguientes términos: “...la formulación de una oferta debe constituir un ejercicio cuidadoso de parte de quien manifiesta interés en contratar con la Administración, cuidado que podemos asumir sería mayor cuanto mayor sea la importancia concedida por la Administración a la ponderación de determinados factores, por ejemplo, precio, plazo de entrega, respaldo técnico, experiencia, etc.”   En consideración de lo anterior, estima este Despacho que no lleva razón el apelante al reclamar el puntaje reservado para el punto E), del sistema de evaluación, por cuanto el documento presentado claramente no reunió los requisitos que solicitó la Administración, de donde, ésta lleva razón al no conferirle puntaje por este aspecto. R-DAGJ-29-99 de las 15:30 horas del 15 de octubre de 1999.

 

Principios. Principio de igualdad.  Oferente prorrogó precios de promoción. Licencias uso del software.

[...] la empresa recurrente indica que  en el caso concreto se han violentado los principios de igualdad y publicidad, pues la Administración  requirió a la empresa Microsoft de Centroamérica  S. A. una ampliación de los precios de su oferta para el sector Gobierno, la cual fue aceptada por esa firma y “comunicada aparentemente por la Administración solo a ciertos oferentes que participaron  en el presente proceso”.  [...]. Consta en el expediente una copia de la nota  del veinticuatro de mayo del presente año, dirigida a dicho Ministerio, en la cual la firma Microsoft de Centroamérica S. A., manifestó que  “...Atendiendo a su solicitud para ampliar el plazo de nuestra promoción especial para Gobierno, considerando que la correspondiente Licitación por Registro tiene como fecha de apertura 26 de mayo y con el fin de colaborar con el Ministerio de Seguridad Pública en este proceso, ampliamos para esta compra específica nuestra promoción hasta el 25 de junio de 1999, debiendo aclarar que a esta fecha a más tardar, la orden de compra debe haber sido entregada al adjudicatario...” (Ver nota citada al folio 852 del expediente administrativo).  Sin embargo, no existe en el expediente administrativo,ni fue aportada con el recurso de apelación,constancia o prueba alguna mediante la que se demuestre que la Administración interesada procedió a  informar a algunos o a todos los  interesados  en presentar propuestas a este concurso sobre dicha situación, que los pudiera poner en una situación de ventaja.  [...]  por la naturaleza del bien requerido, estima este Despacho que pudieron participar  en este concurso, todas aquellas empresas que estuviesen en posibilidad jurídica de vender tales licencias, ya sea porque  les asiste una relación comercial privada con la casa matriz,  que les permite distribuir bajo su responsabilidad sus productos, o porque, por otros medios, hubiesen adquirido tales licencias y las tuviesen a disposición para  venderlas en este concurso a precios competitivos.  No podemos entonces partir del  único supuesto al que alude la apelante, referido a que  las empresas participantes  debían presentar oferta a nombre de la empresa Microsoft de Centroamérica, pues existen en este caso  modalidades variadas   de ofrecer los productos  licitados. Bajo estas circunstancias, este Despacho considera que si  en el momento en que el concurso era promovido, existía de parte de la firma  Microsoft una  política comercial cuya finalidad era  vender las licencias de sus productos a un precio menor, para  lograr que las instituciones del Estado regularan  el uso  del software de su propiedad,   resultaba posible que,  dentro de las normas del mercado y las relaciones  comerciales privadas que esa empresa tuviera con empresas nacionales,  se  lograran acuerdos internos (que no necesariamente deben trascender a la Administración) entre las empresas  para  promover tal “promoción” y, así,  estas pudiesen  cotizar  en este concurso.  Lo anterior nos lleva a  un plano en el cual debemos  determinar  la  importancia que tiene el hecho de que  el Ministerio haya solicitado a Microsoft de Centroamérica S. A.,  una prórroga de los precios de la promoción  que esa empresa  ofrecía.  Al respecto,  luce para  este Despacho  intrascendente tal proceder, en tanto lo que interesa en este caso, es que quienes ofrecieron  en este concurso , tuviesen en  cuenta  las diferentes  opciones para  proponer una oferta  atractiva, de donde la responsabilidad  sobre el conocimiento de las políticas de mercado de  la empresa  propietaria del software, cuyas licencias se requieren,  recaía   en las  empresas  que están en capacidad jurídica de vender tales licencias.    Independientemente de que  la Administración haya o no realizado la gestión ante la  empresa citada, no es parte de  sus responsabilidades promocionar o divulgar  esas políticas de mercado y la determinación de los precios que  se pueden ofrecer en un concurso como el que nos ocupa. De tal manera que,  aunado a que  no se ha demostrado que  el Ministerio de Seguridad haya informado sólo a algunos de los eventuales oferentes de la promoción que mantenía la empresa Microsoft,  este Órgano Contralor estima que  no  atañe tal  actuación a una obligación o responsabilidad de la Administración, sino que, por el contrario, se refiere tal  aspecto, a un punto  que le correspondía  conocer y manejar a las empresas que, por una u otra razón, se encuentran  en posibilidad de  cotizar las licencias solicitadas y, por ende, debían ellas acarrear con la responsabilidad de  definir la estrategia propia  y oportuna  para la  participación en este concurso.  Es decir que, a nuestro juicio, el hecho de que el Ministerio interesado promoviera una prórroga a los precios  que mantenía la empresa matriz, no  tuvo, en el caso expuesto, relevancia alguna, pues  era en definitiva entre esa empresa (Microsoft) y las eventuales participantes, que podrían haberse definido los  compromisos internos de oferta. Por ello, dado que según lo visto, cada una de las empresas adjudicatarias de este concurso participaron a nombre propio y se obligaron, por su cuenta y riesgo, a suministrar  las licencias por un precio determinado, no se afecta en ningún modo las particularidades con que cada una ha ofrecido en este concurso. En razón de lo expuesto, este Despacho estima que el argumento expuesto por la firma recurrente debe desestimarse RSL 425-99 de las 11:30 horas del 29 de setiembre de 1999.