Cláusula Penal

 

Cláusula penal y dación en pago.

La aplicación de la cláusula penal obedece a casos muy particulares a criterio de la Administración, de manera que es ella quién decide si la aplica a todo el objeto o a una parte, según la tipificación del supuesto que ha efectuado, tomando en cuenta la importancia y naturaleza de cada concurso. Por otra parte, en cuanto a la dación en pago de los montos originados en la aplicación de una cláusula penal, es viable siempre y cuando convenga a los intereses del Sistema 911 lo cual debe ser verificado por la autoridad competente mediante una resolución razonada y por el órgano especializado al realizar la valoración de lo que se está ofreciendo en dación en pago . Oficio 5068 del 7 de mayo del 2002 (DAGJ-747-2002).

Cláusula penal y multa.

Merece señalar que el artículo 36.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa dispone que el cartel podrá contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Además establece que por la naturaleza de estas cláusulas, para su aplicación no será necesario demostrar el daño. Así pues, con fundamento en lo dispuesto en dicha normativa la Administración está facultada para incluir este tipo de sanción pecuniaria en el cartel, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutar el contrato. Por otra parte, debemos de señalar que este Organo Contralor, efectivamente, en reiteradas ocasiones ha manifestado que las multas son aquellos montos o porcentajes que la Administración en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento de ciertos requerimientos del objeto contractual o para sancionar algunos defectos ya previsibles de la ejecución del contrato, pues la Administración ha tomado en consideración los daños y perjuicios que eventualmente estos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecución contractual. A tal efecto, el Organo Contralor, indicó: “Para utilizar el mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los incumplimientos bajo los cuales la Administración las podrá hacer efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que deberán pagar en caso de que la ejecución resulte defectuosa” (véase oficio Nº 13793 del 29 de noviembre de 1999). En ese sentido, hemos corroborado que la Administración en la cláusula “3.9 Multa”, estableció los supuestos y mecanismos mediante los cuales aplicará la multa de ser necesario, de tal forma que los posibles participantes a este concurso, de previo ya conocen las reglas de juego en cuanto a este aspecto, requisito que no resulta antojadizo, toda vez que la Administración ha manifestado que la inclusión de la multa en el cartel se debe a la experiencia institucional en este tipo de contrataciones y del comportamiento de las empresas en este campo. Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en el cartel, se tiene que la Administración comunicará al contratista para que autorice cuál de los mecanismos establecidos en el pliego se le debe deducir la multa y no es que ella directamente lo deduzca de la factura mensual a pagar como lo indica la objetante. RC- 759-2002 de las 13:00 horas de 15 de noviembre de 2002.