PROHIBICIONES

 

Prohibiciones. Nulidad absoluta. Procedencia de sanciones.

[...] la contratación efectuada violó el régimen de prohibiciones establecido en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, ya que su sobrino es un pariente en tercer grado de consanguinidad con respecto a su persona. Por esa razón, y de conformidad con lo que se dispone en el artículo 25 de la Ley de Contratación Administrativa, la mencionada contratación es absolutamente nula. Esto conlleva a que las sanciones previstas, por un lado, en el artículo 96 bis de la Ley citada, en contra del funcionario infractor y, por el otro, en el inciso f) del artículo 100 del mismo cuerpo legal, en contra de su sobrino, como oferente, deban ser aplicadas. También, el artículo 65 del Código Municipal establece lo siguiente: “El funcionario o empleado que contraiga, en nombre de la municipalidad, deudas o compromisos de cualquier naturaleza, en contra de las leyes y los reglamentos, será solidariamente responsable, ante los acreedores correspondientes y, consecuentemente, sancionado conforme a las disposiciones del régimen disciplinario”.Con fundamento en lo anterior, cualquier erogación que hubiese que hacer para evitar un enriquecimiento ilícito por parte de la Municipalidad, por el beneficio que se le pueda haber generado con el estudio hecho, puede ser exigida al funcionario responsable de haber autorizado esta contratación abiertamente ilegal. Oficio 13670 (DAGJ-404-99) de 25 de noviembre de 1999.

 

Prohibiciones. Tráfico de influencias

El tráfico de influencias es tipificado por el artículo 24, de la Ley de Contratación Administrativa, de la siguiente forma: “a las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohibe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratación administrativa, en favor de terceros.”  En el caso de los miembros de Juntas o Consejos Directivos es claro, están comprendidos en el régimen de prohibiciones, en el tanto ese tipo de funcionarios de ordinario adjudican licitaciones, o bien, podrían tener algún tipo de injerencia en los procedimientos llevados a cabo.  (vid. Artículo 22, inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa).   Esa situación no varía si se trata de miembros propietarios o ad hoc.  No obstante, en el caso bajo examen observamos que las actuaciones denunciadas en contra del Licenciado Juan Carlos Valverde Alpízar no guardan ningún tipo de relación con los hechos tipificados en las normas supracitadas, por cuanto si bien el denunciado admite que fue miembro del Consejo Directivo del INCOP, es lo cierto que lo fue para el conocimiento de asuntos específicos que no guardan relación alguna con el acto de adjudicación de la contratación directa DGCA-232-99, el cual fue adoptado el  veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve, mientras que el nombramiento del Licenciado Valverde Alpízar, como miembro ad hoc  del Consejo Directivo se dio el trece de julio de mil novecientos noventa y nueve.  Por otra parte, la intervención profesional del Lic. Valverde Alpízar no implica tráfico de influencias, en el tanto, su nombramiento está referido a asuntos específicos no relacionados con la adjudicación cuestionada ante este Despacho,  la cual fue fallada mediante resolución RSL Nº 409-99, de las quince horas con treinta minutos del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y adicionada por la resolución R-DAGJ-007-99 de las quince horas del cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve.  Si en el acto de adjudicación no participó el Lic. Valverde Alpízar y si más aún, el acto fue adoptado en fecha anterior a su nombramiento como miembro ad hoc  del Consejo Directivo, la denuncia por tráfico de influencias carece de fundamento. 13122  R-DAGJ-319-99 del 15 de noviembre de 1999.

 

Prohibiciones. Regidor municipal.

Ha sido criterio reiterado de este Despacho que a los miembros de juntas directivas de las entidades descentralizadas, así como los de los concejos municipales de las distintas corporaciones territoriales del país, se encuentran afectos al régimen de prohibiciones que se regula en la Ley de Contratación Administrativa, en el tanto cuentan con injerencia o poder de decisión en los negocios de la propia entidad en la que sirven, prohibición de participar, directa o indirectamente que se extiende a los parientes y empresas en que participen, según los alcances que defina la ley (ver entre otros, oficios Nos 8614 (DGCA 905-98) de 10 de agosto de 1998 y 6427 (DGCA 682-99) de 9 de junio de 1999). / Específicamente en materia municipal, el Código que rige la materia establece: / “Artículo 31.-  Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores: / b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes de patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.” (destacado es suplido) / De los datos suministrados por usted, se desprende que la empresa que se indica fue creada en 1997, que los titulares del capital social son  una regidora y su esposo, que fue inscrita en el Registro de Proveedores de la Municipalidad en enero de este año; que la señora regidora fue electa para ocupar ese cargo en las elecciones celebradas en 1998, para el período 1999-2002, de todo lo cual pareciera colegirse que en un caso como expuesto, no se da el requisito mínimo de un año de antelación en la prestación del servicio, que podría fundamentar un eventual levantamiento de la prohibición. / En todo caso, cuando es el propio funcionario inhibido sobre el cual pesa la prohibición, cual podría ser el caso de un servidor que ostenta el capital social de la empresa que pretende contratar con la administración, ésta no podría ser levantada.  Véase al respecto lo establecido en el artículo 25 del Reglamento General de Contratación Administrativa, en relación con los incisos d) y e) del numeral 22 de la Ley de Contratación Administrativa. Oficio 9900 de 31 de agosto de 1999 (DGCA 1047-99).

 

Prohibiciones. No procede el levantamiento al apoderado generalísimo de empresa que es cónyuge de miembro de Junta Directiva.

Sin  embargo, aunque según lo acreditado ante este Despacho,  la firma gestionante se ha dedicado, en forma habitual, al ejercicio de su actividad mercantil de prestación de servicios de transporte de valores –actividad que potencialmente pueden ser objeto de una contratación administrativa–, con sobrada antelación al plazo mínimo establecido,  de un año antes del surgimiento del supuesto de inhibición ( ver punto 2 del  Por Cuanto VI.-), en este caso concreto no se puede levantar esa prohibición por tratarse de la participación del cónyuge de la funcionaria inhibida, en la empresa que solicita la habilitación. En efecto, al tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, y a lo dicho en la resolución citada –Lev-Proh Nº 23-98–, esta Contraloría sólo puede acordar el levantamiento de la prohibición en los casos contemplados en los incisos d) y e) del artículo 22 de dicha Ley, o sea, a “Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición” y a “Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por cineto (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación”, por lo que, en sentido estricto, no se contempla la posibilidad de levantar la prohibición al propio funcionario ni a su cónyuge, ya que éstos no son no son parientes entre sí.  En efecto, el matrimonio  es considerado como una sociedad compuesta por dos personas y no solo constituye un estado civil, sino que determina un régimen patrimonial, y es una de las fuentes constitutivas de la familia.  La familia es el conjunto de personas ligadas entre sí por lazos de parentesco.  El parentesco es el vínculo que une a varias personas y una de las causas por las cuales  surge es la relación matrimonial; las otras dos son la filiación y la adopción.  Así es como se distingue entre parentesco consanguíneo y parentesco por afinidad.  El primero es el vínculo que une a varias personas que descienden unas de otras o de un tronco común, y puede ser directo: como es el caso de los progenitores y sus descendientes (ejemplo:  abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos);  o  colateral (o transversal), como en el caso de las personas que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros (ejemplo: hermanos, tíos, sobrinos, primos).  El parentesco por afinidad se establece por ley y es un vínculo de carácter civil que surge a causa del matrimonio entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro.  En este tipo de parentesco, en la misma línea  y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge.  Este vínculo no desaparece por la disolución del matrimonio que lo produce, sino que persiste hasta la muerte de las personas entre quienes se extiende.   Además, al ser considerado el matrimonio una comunidad de intereses, los cónyuges están  en posición de paridad, por lo que al estar afecto el funcionario al régimen de prohibiciones, al establecer el inciso c) del artículo 22 supra citado, que tienen prohibición para contratar con el Estado, “Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores”, asumimos que su cónyuge también lo está, en igualdad de condiciones. Ésta no es una interpretación forzada,  ilógica o irracional, ni procura ampliar la materia “odiosa” –como se conoce al tema de restricciones para ejercer un derecho–, sino que  constituye una lectura jurídica de la norma legal, acorde con el espíritu de la ley.  Debemos admitir como algo absolutamente lógico que si se limitan ciertos derechos de los parientes del funcionario –ya sea por afinidad o consanguinidad–, con mayor razón debe estar cubierto con esa misma prohibición, su cónyuge, porque ambos son parte de una comunidad de intereses.  Finalmente, véase que el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, expresamente dispone que únicamente se puede levantar la incompatibilidad contemplada en los incisos d) y e) del artículo 22, no así, el supuesto del inciso b) analizado.  En igual sentido está redactado el artículo 25 del Reglamento General de Contratación Administrativa.  De todo lo anterior se concluye que al igual que para los funcionarios inhibidos, el ordenamiento no contempla la posibilidad de levantar la prohibición que afecta al cónyuge de ese funcionario, por lo que en el caso en estudio, no se puede habilitar al gestionante para que pueda seguir participando válidamente en los procedimientos de contratación administrativa que promueva esa Administración Pública.  (Ver en igual sentido las resoluciones Lev-Proh- Nº 18-99 (Oficio Nº 5017, DGCA 535-99) de las quince horas con treinta minutos del 6 de mayo de 1999, y Lev-Proh Nº 27-99 (Oficio Nº 7298, DGCA 759-99) de las catorce horas del 29 de junio de 1999). Oficio No. 7968 del 13 de julio de 1999 (DGCA 824-99). Lev-Proh Nº 29-99

 

Prohibiciones. No puede trasladarse a las personas físicas que laboran para empresa.

En relación con el tema de prohibiciones, la anterior Dirección General de Contratación Administrativa de esta Contraloría General,  básicamente, ha establecido dos parámetros para la aplicación de esta norma.  Primero, que se trata de una materia que por su contenido limitativo de los derechos fundamentales, concretamente de la libertad para contratar con el Sector Público,   debe interpretarse en forma restrictiva. Segundo, que para la aplicación de la norma es suficiente con que se configure el supuesto de hecho, como una potencialidad, sin que sea necesario que se acredite una conducta indebida o parcializada por alguna de las partes.  Volviendo al texto legal y al caso que nos ocupa, tenemos que en aplicación del inciso f) precitado,  IMG (como persona jurídica) está inhibida para participar (directa o indirectamente) como oferente en el proceso licitatorio tendiente a contratar la gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, al haber participado en la confección del Plan Maestro, documento base de dicho procedimiento y al cual se remite constantemente en el cartel. Una participación directa, sería tanto como que IMG hubiera sido parte de alguno de los consorcios que decidieron atender la invitación pública hecha por la Administración. Una participación indirecta, por su naturaleza la más difícil de encuadrar y comprobar, se hubiera dado en el evento de que IMG, tuviera –por ejemplo- participación accionaria o cuotista en alguna de las empresas, que a su vez conforman los consorcios oferentes. Es decir, que sin presentarse en forma abierta, IMG hubiera tenido algún grado de participación. Si bien se ha afirmado que el señor Amit Ricky laboró para IMG y ahora trabaja para Airport Group International, este cuadro fáctico no encuadra en el supuesto previsto por la norma legal para entender existente una prohibición para contratar con la Administración, por tres razones fundamentales. El régimen de prohibición que afecta a IMG por haber participado en la confección del Plan Maestro, no puede trasladarse a todas y cada una de las personas físicas que laboran para esta empresa; ello nos conduciría a una interpretación del inciso f) en cuestión, que afecta en forma desproporcionada, derechos fundamentales de terceros. En segundo término, aún bajo la tesis –que hemos rechazado- de que sea posible entender que el señor Amit Ricky se encuentre cubierto por el régimen de prohibición que afecta a su anterior empleador, tampoco ésta puede transmitirse por la persona física a la persona jurídica para la cual actualmente labora, si no es bajo lo términos en que la ley lo prevé, sea por participación del capital social o al figurar en un puesto de dirección o representación. En último término, aún bajo la tesis de que la persona física pueda transmitir su inhabilitación para contratar, a la persona jurídica para la cual labora –posibilidad que este Organo Contralor también ha descartado como susceptible de generar una prohibición- ha de tomarse en cuenta un hecho fundamental y es que la empresa Airport Group International Inc., no figura como parte del consorcio oferente en el presente concurso. Lo expuesto nos lleva a afirmar que, bajo interpretaciones muy extremas por su amplitud, no es posible afirmar que en el presente asunto se produzca una infracción al régimen de prohibiciones establecido en el artículo 22 inciso f) de la Ley de Contratación Administrativa. Dentro de esta misma línea, el Consorcio ACR apunta la inobservancia del cartel (II.B.5) al disponerse en éste el deber (para los participantes) de presentar una declaración jurada en la cual se hiciera constar que ninguna de las empresas licitantes, sus funcionarios o consultores han participado ni directa, ni indirectamente en la elaboración de este cartel de licitación (ver hecho probado No. 8); declaración que fue aportada por el Consorcio AGI. El contenido de tal declaración es cierto, toda vez que ninguna de las seis empresas que conforman el consorcio seleccionado, participó en la elaboración de las bases concursales, razón por la cual tampoco apreciamos el incumplimiento acusado.  R-DAGJ-069-99 de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999.

 

Prohibiciones. Hermano de Diputado. Nulidad

En el caso bajo examen, la apelante aduce que la entidad violó el régimen de prohibiciones al adjudicarse el negocio en favor de Conoplast, S.A., una empresa donde el padre y el cuñado del actual diputado Luis Fishman Zonzinski son dueños de más del 25% del capital accionario y además ocupan los cargos de presidente y vicepresidente, respectivamente, hechos estos últimos contemplados en los incisos a, en relación con el e), del artículo 22, de la Ley de Contratación Administrativa.  Para la entidad licitante, la citada empresa no está afecta al régimen por cuanto en oportunidades anteriores la incompatibilidad fue levantada por este Organo Contralor, cuando el señor Luis Fishman Zonzinski ocupó los cargos de diputado y de ministro de Estado.  En el mismo sentido, se pronuncia la adjudicataria y además agrega que ni la anterior ley ni la actual les obligó a mantener actualizado el levantamiento de la incompatibilidad y que además, en el presente caso estamos ante el mismo supuesto de hecho que antes motivó el levantamiento de la incompatibilidad a favor de Conoplast, S.A..   Sobre el particular, estima este Despacho que el levantamiento de la prohibición está referido al ascenso del cargo que motiva la incompatibilidad, pues otra lectura no es posible hacer de los artículos 22 y 23, de la Ley de Contratación Administrativa.  Si el señor Luis Fishman Zonzinski fue diputado y ministro de Estado en anterior oportunidad, ello motivó, en su oportunidad, a que la empresa Conoplast solicitara el levantamiento de esa incompatibilidad, como en efecto fue hecho y concedido por este Organo Contralor.  Pero no podemos entender que esos levantamientos aplican para nombramientos futuros, porque para hacer el levantamiento este Despacho debe tener a la vista el pedido específico que hace quien se encuentra afecto, en este caso Conoplast, S.A., a partir del primero de mayo de mil novecientos noventa y ocho, fecha a partir de la cual el señor Fishman ocupa su curul de diputado en la Asamblea Legislativa por el período de 1998 al 2002, sin que tenga importancia alguna el argumento de que las situaciones de hecho se mantienen iguales que en las oportunidades anteriores, porque esa acreditación justamente debió hacerse en el pedido que arbitra el artículo 23, de la Ley de Contratación Administrativa, de forma previa a contratar con la Administración.  De modo que al no haberse acreditado por parte de la empresa Conoplast, S.A. ese levantamiento de incompatibilidad, de previo a participar, procede decretar la nulidad de lo actuado, conforme a lo previsto por el artículo 25, de la Ley de Contratación Administrativa, sin que resulte de interés para este Despacho el examen de los restantes extremos que han sido alegados, pues al no ser admisible la oferta no tiene ningún efecto práctico evaluar si cumplía o no las condiciones técnicas del concurso y si su precio era o no conveniente, porque de todos es sabido que a quienes no son susceptibles de resultar elegibles no resulta procedente aplicarles el sistema de evaluación que haya sido dispuesto en el pliego de condiciones.  Por lo anterior, se impone la anulación del acto de adjudicación venido a examen.   R-DAGJ 119-99 de las 15:00 horas del 24 de noviembre de 1999.

 

Prohibiciones. Apelante esta inhibido

Que a pesar de haber dictado este Despacho el auto inicial y conferido audiencia a las partes involucradas en el asunto, lo cierto es que con posterioridad ha quedado de sobra demostrado que la empresa apelante carece de legitimación para accionar en esta vía, toda vez que sometió oferta en el presente concurso y se encontraba inhibida de contratar con la Administración Pública por hallarse en el supuesto de prohibición contemplado en el artículo 22, inciso e) de la Ley de Contratación Administrativa, al ser el padre y el cuñado de un Diputado a la Asamblea Legislativa titulares de más de un veinticinco por ciento del capital social y además ocupar cargos de dirección y con representación de la firma Conoplast, S.A., de donde, al no poder resultar esa firma eventual readjudicataria del concurso, de conformidad con lo señalado por el numeral 95.1 del Reglamento de Contratación Administrativa, por carecer el apelante de interés legítimo y actual, debe rechazarse el recurso de plano por resultar manifiestamente improcedente.  R-DAGJ-134-99 de las 14:00 horas del 2 de diciembre de 1999.