GARANTÍA DE PARTICIPACIÓN

 

Garantía de Participación. Certificados de depósito a plazo.

En relación con el punto consultado, cabe señalar que la respuesta a su inquietud la encontramos en el propio artículo 37.5 reglamentario, el cual es claro en señalar que “se exceptúan de la obligación de presentar esta estimación, los certificados de depósito a plazo emitidos por los Bancos estatales, cuyo vencimiento ocurra dentro del mes siguiente al plazo máximo exigido en las reglas del concurso para la garantía respectiva”. Al respecto, consideramos importante traer a colación la expuesto por este Despacho en relación con los alcances de la norma de comentario, al señalar que: “Como vemos, la importancia de la estimación realizada por un operador de bolsa, es para garantizarle a la Administración que el certificado de depósito que está recibiendo como garantía, tiene un valor de mercado suficiente para cubrir el porcentaje de garantía de participación, impuesto por la Administración en el  cartel... El punto que debemos determinar, es si la no presentación de la estimación de un operador de bolsa, es un defecto que pueda subsanarse a la luz del artículo 56 del tantas veces citado Reglamento, o si, por el contrario, es un defecto sustancial y no permite subsanación. La filosofía seguida por el Reglamento General a la nueva Ley de la Contratación Administración, es permitir la subsanación de todos aquellos defectos u omisiones de documentos formales trascendentes contenidos en las ofertas, en la medida que no impliquen modificación del precio, objeto, plazos de entrega, garantías y que no se vulneren los principios generales desarrollados en estos mismos cuerpos normativos (artículos 4 de la Ley y 4 del Reglamento). Con fundamento en lo anterior, consideramos que la no presentación de la estimación efectuada por un operador de bolsa legalmente reconocido, en principio, no constituye un defecto que no pueda ser subsanado, pues esta estimación lo que viene a determinar es el valor real del título...” (R.S.L. Nº 289-96, de las 11:30 horas del 17 de diciembre de 1996) A la luz de lo expuesto, se impone concluir que,  de conformidad con el artículo 37.5 del Reglamento de cita, la estimación que debe acompañar los bonos y certificados dados en garantía a la Administración debe ser efectuada por un operador de una de las bolsas de valores legalmente reconocida, a excepción de que se trate de certificados de depósito a plazo emitidos por un banco estatal, cuyo vencimiento ocurra dentro del mes siguiente al plazo máximo exigido en las reglas del concurso para la garantía respectiva.  Empero, la omisión de dicho requisito debe entenderse subsanable, en los términos de la Resolución Nº 289-96, supra transcrita.” Oficio 13377 (DAGJ-365-99) de 19 de noviembre de 1999.

 

Garantía de participación. Formas de rendirla son numerus clausus.

En materia de garantías de participación y cumplimiento, se ha mencionado con anterioridad que las formas de rendirla que se establecen en el artículo 37.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa son numerus clausus. Oficio 14023 del 6 de diciembre de 1999 (DAGJ-473-99).

 

Garantía de participación.  Copia de recibo de otro concurso.

[...] resulta claro que la recurrente adjuntó a su oferta copia de recibo y de la garantía que no corresponden al concurso en cuestión; no obstante, sí depositó a tiempo la garantía por el monto y plazo que estableció el cartel y así lo indicó en su propuesta. Así las cosas, este Despacho concluye que la oferta de la recurrente fue indebidamente descalificada por cuanto la garantía de participación, para avalar su intervención en este proceso licitatorio, fue rendida, presentada en tiempo y por el monto solicitado, según quedó expuesto supra.  Si a la Administración le quedaba alguna duda, al menos debió haber solicitado una aclaración a la recurrente y haber solicitado el documento original a la Dependencia respectiva para verificar si la caución había sido rendida correctamente. En este caso, el excesivo formalismo de la Administración ante lo que evidentemente es un error humano, ha desaplicado el principio de amplia oportunidad de participación, el principio de eficiencia y el genérico de razonabilidad de los actos de la Administración (Cf: Oficio Nº9456 del 20 de agosto de 1999 —DGCA 1007-99). De todas maneras, no se denota o configura con este hecho, ninguna clase de ventaja espuria o indebida en favor de esta empresa, por lo que la Administración deberá evaluarla de conformidad  con los requerimientos del cartel, procediendo a declararse con lugar su recurso en la parte dispositiva de este fallo, anulándose el acto de adjudicación recurrido. R-DAGJ-83-99 de las  12:00 horas del 8 de noviembre de 1999.

Garantía de  participación . Condicionamiento.  

De lo transcrito se desprende que en el caso del Consorcio ACR no se presentó una garantía de participación, en los términos comunes, sea que lisa y llanamente respondiera ante la Administración, por cualquier inconveniente que pudiera surgir durante el procedimiento, sino que el Banco optó por una modalidad distinta, enlistando los supuestos en los cuales la garantía podría ser ejecutada. Si bien, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es bastante parco en el tema de garantías y  omite aludir a la redacción que este respaldo económico debe tener para resultar aceptable, lo cierto es que sí incluye los supuestos en que la garantía  puede ser ejecutada, como por ejemplo, el artículo 56.1.3 que establece que si una prevención para subsanar no es atendida en tiempo, “[...] la Administración procederá a descalificar al oferente de que se trate, siempre que la naturaleza del defecto lo amerite y a ejecutar, previa audiencia, la garantía de participación”. Ahora bien, confrontando el texto de la garantía con el supuesto anterior, observamos que éste no está incluido como una causal que pudiera generar la ejecución del documento, haciendo como tal, la garantía incompleta. El incumplimiento surge entonces, no porque el garante haya decidido o no incluir los supuestos de ejecución, pues simplemente se trata de dos modalidades diferentes, ambas aceptables; sino porque el texto utilizado es parcial e incompleto. Tanto así que la propia Administración informó al Consorcio que su garantía estaba condicionada a dos eventos específicos (ver hecho probado No.33), ante lo cual, el oferente aportó una “enmienda” que modifica el texto original, señalando que para hacer efectiva la garantía  simplemente se tendrían que exponer las razones por la cuales se procedía a su cobro (ver hecho probado No.29). La garantía de participación es un componente importante de la oferta, al grado que el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa lo excluye de la posibilidad de subsanación, línea que mantuvo la Sala Constitucional al señalar que:  “[...] como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de participación implica una modificación en la oferta.[...] puesto que debe tenerse en cuenta que la validez y eficacia de la contratación administrativa se supedita, como reiteradamente se ha dicho en esta sentencia, precisamente al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones que rigen la materia [...]” (ver voto número 998-98).  Vemos como decidir si la garantía puede ser corregida, no es un aspecto que se libre a la decisión de la Administración, a su discrecionalidad,  toda vez que la ley es clara primero, en tenerla como un respaldo incondicional y segundo, en considerarla como un aspecto relevante de la oferta.  Tan es claro este planteamiento, que la mayor parte de los miembros de la subcomisión encargada de analizar los aspectos legales de las ofertas, consideraron que la garantía aportada por el Consorcio ACR estaba condicionada y como tal la plica debía ser excluída (ver hecho probado No.30).  Sin embargo, sorprendentemente esta  recomendación no fue atendida por la Administración, decidiendo que dicha garantía se ajustaba a Derecho. Prueba de que la garantía presentaba problemas, es que el oferente, ante la prevención de la Administración, en ningún momento defendió la validez del documento y del respaldo, como sí lo hizo, por ejemplo, en el tema de la “legalización de poderes”,   sino que procedió a presentar una enmienda. En su escrito inicial, el Consorcio ACR no ejerció defensa alguna en lo que al tema de la garantía de participación se refiere; no obstante, en su escrito de atención a las audiencias especial y final, aduce que: “[...] no es necesario que en el documento de garantía se consignen expresamente, todos y cada uno de los supuestos que podrían determinar su ejecución, siendo suficiente con que de los términos de su redacción se desprenda, en términos indubitables, por  una parte, su pleno sometimiento a la legislación pertinente, y por otro lado, su manifiesta incondicionalidad, derivada tanto del hecho de no prever ningún requisito que le reste ejecutividad a la garantía al (sic) simple requerimiento de la Administración, como del hecho de no excluir expresamente, ninguno de los supuestos que de conformidad con las normas reglamentarias aludidas supra, habilitan la posibilidad de disponer su ejecución” (ver expediente de apelación, tomo IV, folio 1269B).  Efectivamente, hemos señalado que no existe un texto único para las garantías de participación, que deba ser observado, bajo pena de inadmisibilidad, sino que basta con que se cumpla su cometido, cual es fungir como respaldo de la seriedad de la oferta, durante todo el procedimiento.  Dentro de este orden de cosas, pueden darse al menos dos alternativas; la primera, que se trate de un texto genérico, que respalde la ejecución de cualquier causal prevista en la ley o reglamento; sin reparar en ninguna en particular; segundo, que se trate de un texto específico, que enliste todos los eventuales motivos de ejecución. El Consorcio ACR presentó su garantía con un texto detallado, pero incompleto y no podemos admitir que tales enunciados sean meros ejemplos de ejecución y que el resto de causales se deban tener por incorporadas. Decir que se trata de una garantía incondicional, porque expresamente no se excluye ningún supuesto, habiéndose citado las causales de ejecución, es una interpretación que excede el texto del documento. Toda caución se define de manera positiva y ninguna garantía responde por lo que no se diga en su texto, salvo que tenga una redacción general que cubra cualquier supuesto, que no es el caso aquí. Cuando el ente garante indica que no asume responsabilidad por la veracidad de las razones que se invoquen para la ejecución del documento, no está declarando su incondicionalidad, sino protegiéndose ante el evento de que la Administración falte a la verdad. Así, si la Administración hubiera solicitado la ejecución de la garantía invocando que el Consorcio ACR retiró su oferta del concurso (supuesto contemplado en el documento), Scotiabank no hubiera tenido que comprobar si ello era cierto o no, pues ya se había relevado expresamente de tal responsabilidad. Por otra parte, el hecho de que en la garantía se indique que se otorga conforme las disposiciones de la Ley de Contratación y su Reglamento, no la inmuniza de tener defectos. Finalmente, argumenta el Consorcio ACR que tal y como consta en el expediente administrativo a folios 4155 y 4156, el Banco emisor consultó a la Administración el texto de la garantía, sobre lo cual nunca recibió objeción alguna.  En relación con este punto, hemos de advertir que la Administración tiene la obligación de contestar cualquier aclaración que sobre el cartel  soliciten los interesados (artículo 47.3 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), pero no de revisar el texto de la oferta o de cualquiera de sus componentes, en este caso de la garantía de participación; hacerlo sería atropellar el principio de legalidad, de igualdad y  traicionar la  transparencia de la actuación administrativa. Por tanto, estimamos que la garantía de participación aportada  por ACR no constituye un respaldo incondicional a su propuesta y como tal su oferta deviene en inelegible, según fue recomendado desde un inicio por la mayor parte de los miembros de la Subcomisión Jurídica. R-DAGJ-069-99 de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999.

 

Garantía de participación. Oferta principal–Oferta alternativa.

Partiendo de lo señalado en la cita que precede, así como de lo que ha sido reiterada jurisprudencia de este Despacho, no estimamos de recibo el argumento de las firmas recurrentes, por cuanto, de tratarse de ofertas alternativas, debió existir primeramente una oferta principal y de allí ofrecer diversas alternativas de arrendamiento sobre esa base.  Sin embargo, en el caso particular se ofrecen vehículos de la misma marca, del mismo tipo y características, pero con distintos precios y costos financieros.  No existe una oferta principal conjunta propuesta por Purdy Motors y las tres arrendadoras de vehículos, que pudiera dar sustento a otras ofertas alternativas; sino más bien tres ofertas principales, cada una bajo una ecuación financiera diferente y, respecto de las cuales no se cotizó en forma independiente, alternativa alguna.  Siguiendo esta tesitura, debe tenerse claro que toda oferta debe cumplir con la caución de mérito para asegurar su participación dentro de un concurso público, con la cual la Administración también pueda asegurar su cumplimiento dentro del mismo.  Así las cosas, cada oferta conjunta, llámese Purdy Motors/Arrendadora Bantec S. A., Purdy Motors/Arrendadora Comercial AT o Purdy Motors/Arrendadora Interfin, debió rendir una garantía de participación por separado; o sea, una garantía por cada una de las propuestas presentadas.  Ahora bien, se observa que por la modalidad utilizada por las firmas apelantes para presentar sus ofertas, se hace prácticamente imposible determinar cuál de las propuestas quedó debidamente respaldada con el monto de la garantía de participación, mismo que por su cuantía resulta insuficiente para caucionar las tres ofertas que se han presentado bajo el formato de una sola y, reiteramos que son ofertas independientes, dado que el oferente no es el mismo en todas las propuestas.  Resumiendo en cuanto a las vicisitudes detectadas en la oferta de las recurrentes, observamos: 1) que nos enfrentamos no a una sino a tres ofertas conjuntas Purdy Motors/Arrendadora Bantec S. A., Purdy Motors/Arrendadora Comercial AT y Purdy Motors/Arrendadora Interfin; 2) que cada una de ellas en cuestión cuentan con diferencias en cuanto a los alcances financieros de sus ofrecimientos; 3) que bajo tales condiciones no existe un precio único que permita, como una sola oferta, determinar el monto cotizado; 4) que no nos enfrentamos a tres ofertas alternativas, dado que no existiría en tal caso una oferta principal que permitiría dar acceso a tal tipo de participaciones; 5) que el monto de la garantía de participación rendido resulta insuficiente para cubrir la cuantía de los tres ofrecimientos que obran en la oferta de las firmas recurrentes. Todos dichos inconvenientes repercuten sobre la aptitud de las recurrentes para ser readjudicatarias en este concurso, lo cual conduce a declarar que carecen de interés legítimo para recurrir el acto adjudicatorio, y así procede declararlo en esta sede, por lo que se impone el rechazo de la apelación que conocemos.  RSL 404-99 de las 8:00 horas del 20 de setiembre de 1999.

 

Garantía de participación.  Plazo insuficiente.  No procede subsanarlo.

Que según la literalidad del documento bancario, la firma apelante ofreció una garantía de participación menor a la exigida por el pliego de condiciones de esta licitación. En efecto, el pliego de bases indicó que dicha caución debería ser no menor a sesenta días hábiles a partir de la apertura de las ofertas, por lo tanto al haber presentado la firma recurrente una garantía menor a ésta (59 días hábiles), es lo procedente excluir del concurso a esa plica, ya que dicho incumplimiento no tiene la viabilidad de ser subsanado, por lo que en el caso particular, no es factible la prevención por parte de la Administración licitante. De acuerdo con lo anterior, este Organo Contralor estima que la actuación de la Administración al excluir dicha plica del presente concurso, se ajusta fielmente a la aplicación del artículo 56.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa en concordancia con las reglas cartelarias. Lo anterior, se concluye por cuanto el fundamento legal utilizado por la apelante se sustentó en el artículo 49.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, apoyado en la premisa de que la sola presentación de la oferta debe entenderse como manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar bajo las condiciones del cartel de la licitación. No obstante, debe tomarse en cuenta que el vicio que se advierte en la oferta del apelante, no es de tipo material, como señala la recurrente, es una falta grave o sustancial que no permite subsanación  posterior.   R-DAGJ 110-99 de las 14:40 horas del 22 de noviembre de 1999.

 

Garantía de participación. Imposibilidad de subsanar el plazo de vigencia

Ya este Órgano Contralor señaló, en la Resolución Nº169-99 de las 13:00 horas del 28 de abril de 1999, que "[...] el artículo 37.8  del Reglamento dispone que cuando el oferente presente una garantía por un plazo inferior al requerido, la Administración deberá en el tanto se encuentre vigente y no sea inferior al ochenta por ciento del plazo exigido, advertir la necesidad de ampliarla. No obstante, en relación con la  norma reglamentaria de cita, procede externar dos comentarios. Primero, carece de fundamento legal, pues el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa es claro al indicar que los defectos podrán subsanarse, siempre que no afecten el contenido de la oferta, en cuanto a los bienes y servicios ofrecidos, los precios, plazos de entrega, ni garantías. Segundo, la Sala Constitucional en su voto número 998-98 resolvió eliminar del ordenamiento el artículo 56.1.2.1 del Reglamento, que permitía subsanar el plazo de vigencia de la garantía de participación, siempre que se hubiera establecido al menos por el ochenta por ciento (redacción similar),  por estimar que tal posibilidad desbordaba el texto legal. Así, la Sala manifiesta que: “[...] la forma, modo, monto, momento y plazo para presentar la garantía están regulados por las normas positivas de la contratación específica, según las especificaciones del cartel, en tanto su objeto, finalidad o razón de ser, es asegurar o afianzar el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en el pliego de condiciones. [...] En razón de lo anterior, es que, como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de participación implica una modificación en la oferta” (ver voto 998-98, páginas 66 y 67). Por consiguiente, la pretensión de la recurrente de corregir su garantía de participación es ayuna de sustento legal y contraria a lo resuelto por la Sala Constitucional, precedente  que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional es vinculante. Nuestro sistema de control constitucional es concentrado, es decir, que únicamente la Sala Constitucional puede eliminar normas del ordenamiento por resultar contrarias a nuestra Carta Magna, pero no por ello debemos olvidar que en nuestra función estamos vinculados por los precedentes y jurisprudencia de la Sala y que mayor precedente que la eliminación de una norma con una redacción idéntica y el desarrollo del principio de que las garantías son insubsanables. De esta forma, concluimos que al ser la oferta presentada por [...], inelegible y por tanto de imposible readjudicación [...]" Oficio 13051 (DAGJ-304-99) de 12 de noviembre de 2001.

 

Garantía de participación. Finalidad.

[...] la garantía de participación viene a dar un carácter de seriedad y formalidad a la oferta presentada por un interesado en participar en un concurso público. Valga acotar, lo que al respecto a manifestado la Sala Constitucional en relación con esta caución, señalando en el Voto 998-98 de las de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, lo siguiente: “La garantía de participación constituye el presupuesto de la oferta, de manera tal, que sin la primera no puede válidamente legitimarse la oferta ante la administración, a la vez que del mantenimiento de la garantía depende la validez de la oferta. En razón de lo anterior, es que, como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en el garantía de participación implica una modificación en la oferta.”. Nuevamente, se define la garantía de participación como un elemento esencial de la propuesta; es decir, parte integral de ésta. Según lo anterior, concluimos que toda oferta debe, obligatoriamente, estar acompañada de una garantía que respalde la propuesta y rendida según las reglas que dicte al respecto tanto el ordenamiento jurídico en general, como el cartel de la licitación en particular. RSL 404-99   de las 8:00 horas del 20 de setiembre de 1999.

Garantía de participación. Naturaleza de los días–hábiles o naturales.

Al respecto,   este Despacho ha manifestado que en caso de no especificarse la naturaleza  de los días en relación con plazos,  -si hábiles o naturales-, lo que corresponde es integrar la oferta con las reglas especiales del concurso, que en el caso que nos ocupa dispuso que el plazo de vigencia de las garantías de participación debía darse en días hábiles (ver Resolución Nº 62-98 de las 13:00 horas del 9 de marzo de 1998).  De conformidad con lo expuesto habría que concluir que el plazo de vigencia de la garantía de participación rendida por la firma recurrente fue dado en días hábiles, por lo que no se observa ninguna contradicción de la oferta de dicha firma, frente a la cláusula cartelaria  que regula la vigencia de la garantía de participación.  RSL 295-99 de las 10:00 horas del 14 de julio de 1999.

 

Garantía de participación.  Consorcio.

En criterio del Despacho, la modalidad utilizada para caucionar la participación del Consorcio no constituye irregularidad alguna, dada la responsabilidad solidaria que al tenor de lo establecido en el artículo 38, párrafo segundo, de la Ley de Contratación Administrativa, recae sobre las empresas que conforman el consorcio participante. Dispone el citado artículo que: “Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución.”. Así pues, el hecho de que existan dos documentos garantizando la participación de las dos empresas que constituyen el consorcio, como es el caso que nos ocupa, o,  que en el documento de garantía de participación sólo se consignara únicamente  a una de ellas, como lo ha examinado este Organo Contralor en otras oportunidades, no podría ser un elemento suficiente para establecer la existencia de un vicio en  la caución otorgada, pues, según lo establecido en la propia ley, todas las partes que conforman el consorcio, son igualmente responsables por todas y cada una de las actuaciones de los demás miembros de esa asociación de empresas  Nótese que no  alega la recurrente que la garantías otorgadas resulten insuficientes respecto del monto total cotizado, lo cual sí originaría un vicio trascendente, de modo que este Despacho considera que no existe ningún incumplimiento que debe señalarse expresamente.  Es oportuno también recordar que  la utilización de la modalidad de ofertar en consorcio, no implica ni obliga al surgimiento de una nueva persona jurídica, pues lo que debe quedar claro es la voluntad  de las empresas participantes de formular oferta a la Administración uniendo sus capacidades, experiencias y también obligándose solidariamente de frente a aquella, aspecto este último que se presenta en forma diferente en el supuesto de las ofertas conjuntas, donde cada una de ellas  expresamente se obliga de frente a la Administración por uno de los componentes  del servicio o bien licitado y por ello su responsabilidad será limitada en ese sentido. R-DAGJ-135-99 de las 15:30 horas del 2 de diciembre de 1999.

 

Garantía de participación. Consorcio condicionó la garantía. Vicio grave.

Este Despacho ha podido corroborar que, efectivamente, la garantía de participación rendida por TRAYGO-ACANA se condiciona a los tres aspectos específicos, ante lo cual estaría limitada su ejecutoriedad, con la consecuencia de que otros supuestos, que la Ley precisa, quedarían al descubierto, configurando una garantía condicionada y, por ende, mal rendida, aspecto sobre el cual no cabe subsanación posterior, amén de que “La garantía de participación constituye el presupuesto de la oferta, de manera tal, que sin la primera no puede válidamente legitimarse la oferta ante la administración, a la vez que del mantenimiento de la garantía depende la validez de la oferta. En razón de lo anterior, es que, como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de participación implica una modificación en la oferta...” (Sala Constitucional, Voto 998-98, de las once horas con treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Es importante hacer notar que el Reglamento de la Contratación Administrativa, ya derogado, estipulaba en su artículo 55 que: “El procedimiento de licitación pública exige, en beneficio de los intereses de la Administración, dos tipos diferentes de garantía: la garantía de participación y la garantía de cumplimiento. La primera tiende a respaldar el mantenimiento y la seriedad de la oferta hasta la rendición de la garantía de cumplimiento y formalización por escrito del contrato cuando proceda, dentro de los plazos respectivos...” (el destacado es nuestro). Vemos que, según esta inhabilitada normativa, la garantía ofrecida estaría bien rendida en razón de que se habían cubierto los tres aspectos sobre los cuales se rendían —anteriormente— este tipo de cauciones (mantenimiento de la oferta, rendición de la garantía de cumplimiento y formalización del contrato). No obstante, la nueva Ley de Contratación Administrativa, Nº 7494 del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco y cuya vigencia rige a partir del primero de mayo de mil novecientos noventa y seis, es más amplia en este sentido al estipular otras causales sobre las cuales podría caber una eventual ejecución de la garantía de participación. En este sentido, este Despacho ha externado su posición en cuanto a los supuestos incluidos en al nueva normativa que rige la materia de contratación, sobre los cuales la Administración licitante puede ejecutar una garantía de participación; mediante oficio Nº 15329, DGCA-1687-99 del once de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se señaló, en lo conducente: “En cuanto al punto segundo, es importante tener presente que, para el correcto cumplimiento de las obligaciones que asume el oferente en un procedimiento licitatorio –así como también para las que asume el contratista- la Administración exige la rendición de garantías, en virtud de lo estipulado en las normas que rigen la materia, con la finalidad de que respalden la seriedad de la oferta ante omisiones o incumplimientos en que puedan incurrir el obligado. Es así como, en principio, la garantía de participación tiende a asegurar a la Administración que si el adjudicatario no comparece a formalizar el contrato o se niega a rendir la garantía de cumplimiento, puede sancionarlo administrativamente por su actuar, ejecutándole la caución presentada. Aunado a lo anterior, en la nueva normativa de contratación se han establecido otros supuestos, ante los cuales la Administración puede hacer efectiva la garantía rendida, manteniéndose a nuestro juicio la finalidad primordial de este instituto, cual es asegurar la seriedad de la propuesta formulada y otorgar la seguridad de que éste, una vez subsanado lo que corresponda, cumplirá con todas las actuaciones necesarias para concretar una relación contractual satisfactoria. ...En virtud de la especial naturaleza que poseen estas garantías, es absolutamente necesario que la disposición que de ellas pueda hacer la Administración ni esté sujeta, ni en el tiempo ni en el espacio, a condición alguna, de manera que aquella pueda ejecutarse en forma inmediata y sin cuestionamiento a priori de ninguna clase. Las garantías deben ser puras y simples; no sujetas a condicionamientos, razón por la cual la Administración no puede aceptar documentos o garantías (de participación o de cumplimiento) que no cumplan con esta características. La garantía deberá siempre poder hacerse efectiva cuando la Administración, una vez determinado y cuantificado el daño causado mediante el procedimiento correspondiente, así lo requiera, sin que resulte necesaria la intervención del Banco garante ni de terceros para la comprobación o análisis de los documentos que para tal ejecución exponga la Entidad garantizada. En tal sentido, es propio de la naturaleza de estas cauciones  el poseer tales características; así,  aunque  el pliego respectivo  no  indique nada al respecto, se da por sentada su incondicionalidad y plena ejecutoriedad. Ahora bien, a la luz de las normas reguladoras de la materia, una garantía que se encuentre condicionada no puede ser subsanada, pues en esta materia la Ley nada prevé y el Reglamento General de Contratación Administrativa establece, expresamente  cuáles vicios en una garantía  son  susceptibles de subsanarse, sin que se contemple nada sobre el punto en cuestión. ...Si bien es cierto que el artículo 4.3 y 4.4 del Reglamento, al desarrollar el principio de eficiencia que nutre la contratación administrativa, prescriben la prevalencia del contenido sobre la forma y especifican que todo defecto u omisión  en las ofertas puede ser subsanado en tanto no implique modificación  del precio, objeto y condiciones ofrecidas (lo que ha sido impugnado por considerarlo inconstitucional),  lo cierto es que estas son normas aplicables a las  ofertas propiamente dichas y no a las garantías que deben rendirse en un determinado procedimiento de contratación”. Sobre este mismo aspecto y más recientemente, este Despacho ha reiterado idéntica posición ante una situación análoga a la de marras, señalando que: “...en el caso del Consorcio (...) no se presentó una garantía de participación, en los términos comunes, sea que lisa y llanamente respondiera ante la Administración, por cualquier inconveniente que pudiera surgir durante el procedimiento, sino que el Banco optó por una modalidad distinta, enlistando los supuestos en los cuales la garantía podría ser ejecutada. Si bien, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es bastante parco en el tema de garantías y  omite aludir a la redacción que este respaldo económico debe tener para resultar aceptable, lo cierto es que sí incluye los supuestos en que la garantía  puede ser ejecutada, como por ejemplo, el artículo 56.1.3 que establece que si una prevención para subsanar no es atendida en tiempo, ‘[...] la Administración procederá a descalificar al oferente de que se trate, siempre que la naturaleza del defecto lo amerite y a ejecutar, previa audiencia, la garantía de participación’. Ahora bien, confrontando el texto de la garantía con el supuesto anterior, observamos que éste no está incluido como una causal que pudiera generar la ejecución del documento, haciendo como tal, la garantía incompleta. El incumplimiento surge entonces, no porque el garante haya decidido o no incluir los supuestos de ejecución, pues simplemente se trata de dos modalidades diferentes, ambas aceptables; sino porque el texto utilizado es parcial e incompleto. Tanto así que la propia Administración informó al Consorcio que su garantía estaba condicionada a dos eventos específicos (ver hecho probado No.33), ante lo cual, el oferente aportó una ‘enmienda’ que modifica el texto original, señalando que para hacer efectiva la garantía  simplemente se tendrían que exponer las razones por la cuales se procedía a su cobro (ver hecho probado No.29). La garantía de participación es un componente importante de la oferta, al grado que el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa lo excluye de la posibilidad de subsanación, línea que mantuvo la Sala Constitucional al señalar que: ‘[...] como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de participación implica una modificación en la oferta.[...] puesto que debe tenerse en cuenta que la validez y eficacia de la contratación administrativa se supedita, como reiteradamente se ha dicho en esta sentencia, precisamente al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones que rigen la materia [...]’ (ver voto número 998-98). Vemos como decidir si la garantía puede ser corregida, no es un aspecto que se libre a la decisión de la Administración, a su discrecionalidad,  toda vez que la ley es clara primero, en tenerla como un respaldo incondicional y segundo, en considerarla como un aspecto relevante de la oferta. [...] Efectivamente, hemos señalado que no existe un texto único para las garantías de participación, que deba ser observado, bajo pena de inadmisibilidad, sino que basta con que se cumpla su cometido, cual es fungir como respaldo de la seriedad de la oferta, durante todo el procedimiento.  Dentro de este orden de cosas, pueden darse al menos dos alternativas; la primera, que se trate de un texto genérico, que respalde la ejecución de cualquier causal prevista en la ley o reglamento; sin reparar en ninguna en particular; segundo, que se trate de un texto específico, que enliste todos los eventuales motivos de ejecución. El Consorcio (...) presentó su garantía con un texto detallado, pero incompleto y no podemos admitir que tales enunciados sean meros ejemplos de ejecución y que el resto de causales se deban tener por incorporadas. Decir que se trata de una garantía incondicional, porque expresamente no se excluye ningún supuesto, habiéndose citado las causales de ejecución, es una interpretación que excede el texto del documento. Toda caución se define de manera positiva y ninguna garantía responde por lo que no se diga en su texto, salvo que tenga una redacción general que cubra cualquier supuesto, que no es el caso aquí. Cuando el ente garante indica que no asume responsabilidad por la veracidad de las razones que se invoquen para la ejecución del documento, no está declarando su incondicionalidad, sino protegiéndose ante el evento de que la Administración falte a la verdad. Así, si la Administración hubiera solicitado la ejecución de la garantía invocando que el Consorcio (...) retiró su oferta del concurso (supuesto contemplado en el documento), Scotiabank no hubiera tenido que comprobar si ello era cierto o no, pues ya se había relevado expresamente de tal responsabilidad. Por otra parte, el hecho de que en la garantía se indique que se otorga conforme las disposiciones de la Ley de Contratación y su Reglamento, no la inmuniza de tener defectos.” (Resolución Nº R-DAGJ-69-99, de las quince horas del tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve). Por todo lo anteriormente aludido, se concluye que la firma apelante carece de legitimación para apelar el acto de adjudicación aquí dictado; antes bien, la oferta de la firma recurrente debió haber sido excluida desde el inicio del concurso, al presentar un vicio tan grave y de imposible subsanación. R-DAGJ-149-99 de las 12:30 horas del 8 de diciembre de 1999.

 

Garantía de participación. Plazo insuficiente.

Con fundamento en lo expuesto por la Sala Constitucional y de acuerdo con una línea jurisprudencial establecida por este Despacho, reiteramos que el plazo de vigencia de la garantía de participación, al constituirse en uno de los elementos sustanciales de la oferta, no puede ser objeto de subsanación, por lo que si dicho plazo original contraviene las normas de esta contratación específica (sea el cartel que estableció como plazo de vigencia un mínimo de 240 días naturales), es decir, al ser su vigencia inferior a la ordenada por el  cartel, por solo ese hecho, esa oferta resulta inelegible y debe excluirse de la posibilidad de ser adjudicada.   RSL Nº 275-99 de las 14:00 horas de 2 de julio de 1999.

 

Garantía de participación.  Restablecimiento de su vigencia.

En este caso, la firma readjudicataria, por iniciativa propia, restableció ambos extremos, mediante nota de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve (folio 1426 del expediente administrativo), con lo cual expresó su interés actual en este concurso. En razón de lo anterior, no se advierte en su actuación vicio o incumplimiento alguno.  Su oferta hubiera resultado válidamente descalificada, si ante una prevención debidamente formulada, se hubiere negado a prorrogar la vigencia de su oferta y de su garantía, lo cual como vimos no ocurrió. Obsérvese,  a mayor abundamiento, que con forme al tenor de los artículos 371.10 y 51.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, tanto la vigencia de la garantía de participación como de la oferta, pueden, bajo ciertas circunstancias, ser prorrogadas aún después de dictado el acto de adjudicación, lo cual aconteció, en definitiva, con la ratificación hecha por los señores Navarro Gómez y Campos Villalobos, el ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.  RSL 364-99 de las 12:00 horas del 27 de agosto de 1999.

Garantía de participación.  Medio autorizado legalmente.

[...] la apelante al contestar la audiencia final concedida por este Organo Contralor, en el sentido de que la empresa adjudicataria DUBO ENTERPRISE INC., representada por MEDCHEM, S.A., entregó a este concurso una garantía de participación emitida por FINANCIERA BELEN, S.A., medio que no se encuentra autorizado por el artículo 37.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa.  Al respecto, esta Contraloría General tiene por demostrado que la firma adjudicataria presentó a este concurso inicialmente, una garantía de participación extendida por la BANCA PROMERICA, S.A., con vigencia del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y ocho al primero de abril de mil novecientos noventa y nueve (ver folio F08 del expediente administrativo), y que posteriormente prorrogó dicha garantía de participación mediante documento expedido por la Banca supraindicada, con vigencia del primero de abril de mil novecientos noventa y nueve al primero de julio del mismo año (véase folio F17 del expediente administrativo).  En relación con estos dos documentos, debemos indicar que tanto la garantía de participación inicial rendida por la adjudicataria, como la prórroga a la misma, se presentaron por un medio que sí está autorizado por el artículo 37.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Ahora bien, también hemos constatado que la adjudicataria posteriormente presentó a esta licitación el Bono de Garantía Nº 015-99, extendido por la FINANCIERA BELEN, S.A., con vigencia del primero de julio de mil novecientos noventa y nueve al primero de marzo del año dos mil (ver folio F21 del expediente administrativo), medio que, si bien no se encuentra autorizado por el numeral 37.2 arriba citado, tenemos que la adjudicataria también presentó al presente procedimiento licitatorio un documento de Garantía de Participación expedido por el BANCO IMPROSA, S.A., con vigencia del primero de julio de mil novecientos noventa y nueve al primero de marzo del año dos mil (véanse folios 67B y 68B del expediente de apelación), medio que sí está autorizado por el artículo 37.2 de referencia, por lo que se concluye que la adjudicataria restableció a derecho  -de oficio- su garantía de participación, lo que está permitido por el numeral 37.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa. R-DAGJ-2-99 de las  13:00 horas del 4 de octubre de 1999.

 

Garantía de participación. Restablecimiento de su vigencia.

En cuanto a estos aspectos, este Despacho considera que llevan razón la firma adjudicataria y la entidad licitante, al señalar que tanto la garantía de participación como la  oferta se encuentran a derecho, pues fueron prorrogadas oportunamente.   En otra oportunidad, este Despacho señaló: “...el hecho de que no haya estado vigente durante tres meses (refiriéndose a la garantía de participación), como lo señala la apelante, no constituye vicio alguno que deslegitime esta oferta, porque al tenor de lo dispuesto en el numeral 37.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa, de previo a que la Administración pueda disponer la exclusión de una oferta por este motivo, debe prevenirse al oferente por un plazo de tres días hábiles, para que proceda a su restablecimiento. Y, en este caso, como también lo señala la apelante, ni la entidad licitante ni el MOPT hicieron tal prevención, sino que la firma readjudicataria, por voluntad propia, prorrogó su garantía de participación, con lo cual expresó su interés vigente y actual en este concurso.  De manera que no se advierte en su actuación vicio o incumplimiento alguno que desmejore su posición en este concurso.  Por el contrario, su oferta hubiese resultado válidamente descalificada, si se hubiese negado a prorrogar la vigencia de la garantía de participación, una vez prevenida en ese sentido por la Administración interesada, lo cual no ocurrió, no hubo prevención alguna y por su propia voluntad restableció la vigencia de su garantía de participación...” (véase R.S.L. Nº 155-99 de las nueve horas del veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve).  En este sentido, de conformidad con lo establecido en los numerales 37.10, 51.3 y 95.4 del Reglamento antes mencionados, tanto la Administración como esta Contraloría General, se encuentran obligadas, tan pronto como  adviertan tal situación, a prevenir el restablecimiento de la vigencia de la oferta y de la garantía de participación, de previo a que  pueda disponerse la exclusión de una oferta por ese motivo.  Ahora bien, si la firma adjudicataria, por iniciativa propia, restableció ambos extremos, según ha quedado expuesto supra, no ha incurrido en vicio o incumplimiento alguno que desmejore su posición, por lo que estos argumentos deben rechazarse ya que obedecen, en criterio de este Despacho, a un evidente  olvido sobre algunas normas que regulan la materia de contratación administrativa. RSL 422-99 de las 10:00 horas del 28 de setiembre de 1999.

 

Garantía de participación.  Consorcio. Rendida a nombre de una sola firma.

En el caso que nos ocupa, no hay duda alguna que las firmas que participaron en este concurso bajo la agrupación del Consorcio PTC han asumido en forma clara y concreta su responsabilidad solidaria y expresamente señalan en el acuerdo o convenio consorcial, que responden “...mancomunada y solidariamente por todas las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y de la contratación, así como de la ejecución de las obras...por el cumplimiento del contrato...Las empresas declaran que son indivisibles, mancomunada y solidariamente responsables por la presentación de los documentos de la propuesta, así como de la veracidad y eficacia de los mismos, por la adjudicación, ejecución y cumplimiento del contrato, la expedición de garantías o fianzas y demás requisitos de la relación contractual con el ente promotor de la Contratación, referido como el Contratante o la Administración frente a ese Ente las Empresas...conforman una sola unidad actuando bajo una misma dirección y reglas comunes, unidad bajo un mismo esfuerzo y en torno a un fin común, respondiendo mancomunada y solidariamente ante el Ente Promotor o Contratante por todas las consecuencias de su participación en esta Contratación...Todos los derechos y obligaciones como oferentes y contratantes, corresponden al CONSORCIO P.T.C. como una unidad jurídica respondiendo cada una de las Empresas por la totalidad del negocio, en conjunto, y en forma mancomunada y solidaria...”.  Lo anterior nos lleva a concluir que la responsabilidad de  cualquiera de las firmas que integran el consorcio, incluso la de la firma cuyo nombre no aparece en los documentos de garantía de participación rendidos por el Consorcio PTC, acarrea en virtud del principio de solidaridad de referencia, la responsabilidad de las otras firmas agrupadas en consorcio. Consecuentemente, tampoco representa un error que se hayan presentado dos documentos de garantía de participación, pues la Administración interesada podrá hacer valer uno o los dos, según lo considere conveniente, para garantizar la actuación y responsabilidad de una, dos, las tres, o cualquiera de las firmas que integran el Consorcio, situación que ha quedado clara para las firmas que participaron en el Consorcio PTC y para la Proveeduría Nacional, que ha considerado que al respecto no existe vicio alguno que ilegitime esta oferta.  Finalmente, sobre este punto es importante aclarar que al no existir la obligación para las firmas que componen un consorcio de crear una nueva persona jurídica o entidad jurídica (el consorcio como persona jurídica independiente de las empresas que lo componen), al tenor de lo dispuesto en el numeral 41.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, tampoco está en la obligación de rendir un solo documento de garantía en nombre del consorcio.  En consecuencia, concluye este Despacho que los documentos de garantía de participación rendidos por las firmas que integran el Consorcio PTC se encuentran a derecho y cumplen con la finalidad que persigue la normativa de la contratación administrativa, es decir, de respaldar la seriedad de la oferta presentada por este Consorcio. R-DAGJ-003-99 de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999.

 

Garantía de participación. Finalidad. Error material.

[...], si tomamos en cuenta, según lo expuesto líneas atrás, que la naturaleza de la garantía de participación es respaldar la seriedad de la oferta y lo que interesa en definitiva es su posibilidad de ejecutividad sin condicionamiento alguno, tendríamos que concluir que aún cuando el documento de garantía aportado por la firma apelante señale literalmente entre sus términos “garantía de cumplimiento”, ello constituye un error material que a la luz de la etapa en que se encuentra el procedimiento (etapa de recepción y valoración de las ofertas), no podría entenderse que se trata de la garantía de cumplimiento que compete rendir a quien resulte adjudicatario del concurso y que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento o ejecución del contrato. Además, si lo que preocupa es la seriedad de la oferta y la ejecutividad del documento de garantía aportado por esta firma, debemos asumir que la intención de aportar este documento era la de respaldar la oferta que se estaba presentando y en cuanto a su ejecutividad el Banco garante, Banco Metropolitano, a través de sus funcionarios expresamente le hace saber a la entidad interesada que en cuanto a ese documento puede hacerse efectivo, sin condición alguna, cuando así lo considere pertinente y sin que requiera información alguna sobre los motivos que se tengan para solicitar su ejecución.  Así las cosas, este Despacho considera que tratándose de un error material en el documento de la garantía de participación, documento que en sus demás datos está clara y concretamente formulado, identifica a quien garantiza, el concurso de que se trata y en cuanto al plazo y monto se ajusta al cartel, constituiría un quebranto al principio de eficiencia (en virtud del cual el contenido debe prevalecer sobre la forma), castigar a esta oferta con su exclusión, en razón del error material en que incurrió al presentar su documento de garantía de participación.  Interesa señalar que ya a esta conclusión había llegado este Despacho en la R.S.L. Nº 114-99 de las quince horas con treinta minutos del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, al señalar:  “...La finalidad de la garantía de participación es respaldar la seriedad de la oferta, es decir;  sustentar mediante alguna de las formas admitidas en nuestro derecho y por el plazo y cantidad que el cartel disponga, que la oferta no será retirada intempestivamente, sin razón alguna;  que sus condiciones se mantendrán sin variación ni condicionamiento durante el término de su vigencia; y que, en caso de resultar adjudicatario, el oferente se obliga a rendir la garantía de cumplimiento sobre la ejecución del contrato y a suscribir –si fuera el caso-  el documento contractual.  En el caso bajo examen...la firma adjudicataria sometió con su oferta una garantía que, en porcentaje, momento y plazo, coincide con lo que el cartel solicitó para la garantía de participación;  asimismo, el documento rendido a la Administración responde a nombre de la empresa seleccionada y está extendido a favor de la empresa licitante y relacionado con el concurso específico que interesa, con la salvedad que, al titular el documento el Banco emisor, lo denominó  ‘carta de garantía de cumplimiento’... en criterio de este Despacho, si adoptamos la postura interpretativa que ordena la Ley de Contratación Administrativa, posición que busca la conservación del mayor número de ofertas elegibles en el concurso (doctrina de los artículos 4º, de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento general), debemos entender que la firma adjudicataria efectivamente sí garantizó su participación.  Para ello, es necesario hacer una lectura del contenido sustancial del documento, aunque admitamos que su titulación no sea la más feliz.  En este caso, el documento original de garantía está referido a la licitación particular cuya participación garantiza, no a un contrato derivado de la licitación y al cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo cual revista una finalidad de muy distinta naturaleza... entender que la garantía rendida por ... garantiza el cumplimiento de obligaciones de un contrato que no se ha dado, y por ende, de ahí desprender que su oferta adolece de garantía de participación no se compadece ni con la lectura que este Organo Contralor debe hacer, a la luz del principio de eficiencia, ni tampoco con la finalidad que busca el afianzamiento de la participación, ni con la esencia del documento que fue sometido a la Administración.  En el caso bajo examen, repetimos, la garantía fue rendida en el momento procesal correspondiente al sometimiento de la garantía de participación (se sometió junto con la oferta), el documento coincidió, sustancialmente, en cuanto a porcentaje y plazo de vigencia al originalmente solicitado en el cartel para la garantía de participación, con lo cual se refuerza la tesis de que se debe estar a lo que sustancialmente el documento garantiza.  Oportuno es señalar que el  Banco garante, está claro en el alcance de sus obligaciones con la Administración, en el tanto, en las prórrogas a la garantía manifiesta expresamente que garantiza el cumplimiento de la participación de la adjudicataria, sin que eso implique una modificación del documento de garantía originalmente sometido.  En el tanto no ha surgido a la vida jurídica un contrato en firme, no hay razón alguna para presumir que la garantía es para afianzar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de una contratación futura o potencial.  Por lo anterior, este Despacho encuentra que en el caso bajo examen, no lleva razón la apelante al afirmar que la oferta de la firma adjudicataria estuvo desprovista de garantía de participación, por cuanto si nos atendemos a la sustancia de la garantía rendida, la participación de la adjudicataria está debidamente garantizada, pese a que lamentablemente no se hubiera utilizado la terminología más convencional, lo cual es preciso que sea observado tanto por los bancos emisores de este tipo de avales, como de parte de los interesados en contratar con la Administración...”.  Dada la similitud de este antecedente jurisprudencial con el caso que ahora nos ocupa, reiteramos en todo lo expuesto por este Despacho en esa oportunidad y, en resumen, concluimos que la garantía rendida por la firma Constructora Sánchez Carvajal, S.A. para respaldar la seriedad de su oferta, se encuentra a derecho, ampara su oferta, y goza de ejecutividad cuando resulte necesario, por lo que dicha oferta fue ilegítimamente excluida del concurso y, [...]. R-DAGJ-003-99 de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999.