En relación con el punto consultado, cabe señalar que la
respuesta a su inquietud la encontramos en el propio artículo 37.5
reglamentario, el cual es claro en señalar que “se exceptúan de la obligación de presentar esta estimación, los
certificados de depósito a plazo emitidos por los Bancos estatales, cuyo
vencimiento ocurra dentro del mes siguiente al plazo máximo exigido en las
reglas del concurso para la garantía respectiva”. Al respecto, consideramos
importante traer a colación la expuesto por este Despacho en relación con los
alcances de la norma de comentario, al señalar que: “Como vemos, la importancia de la estimación realizada
por un operador de bolsa, es para garantizarle a la Administración que el
certificado de depósito que está recibiendo como garantía, tiene un valor de
mercado suficiente para cubrir el porcentaje de garantía de participación, impuesto
por la Administración en el cartel... El punto que debemos determinar, es si
la no presentación de la estimación de un operador de bolsa, es un defecto que
pueda subsanarse a la luz del artículo 56 del tantas veces citado Reglamento, o
si, por el contrario, es un defecto sustancial y no permite subsanación. La
filosofía seguida por el Reglamento General a la nueva Ley de la Contratación
Administración, es permitir la subsanación de todos aquellos defectos u
omisiones de documentos formales trascendentes contenidos en las ofertas, en la
medida que no impliquen modificación del precio, objeto, plazos de entrega,
garantías y que no se vulneren los principios generales desarrollados en estos
mismos cuerpos normativos (artículos 4 de la Ley y 4 del Reglamento). Con
fundamento en lo anterior, consideramos que la no presentación de la estimación
efectuada por un operador de bolsa legalmente reconocido, en principio, no
constituye un defecto que no pueda ser subsanado, pues esta estimación lo que
viene a determinar es el valor real del título...” (R.S.L. Nº 289-96, de las
11:30 horas del 17 de diciembre de 1996) A la luz de lo
expuesto, se impone concluir que, de
conformidad con el artículo 37.5 del Reglamento de cita, la estimación que debe
acompañar los bonos y certificados dados en garantía a la Administración debe
ser efectuada por un operador de una de las bolsas de valores legalmente
reconocida, a excepción de que se trate de certificados de depósito a plazo
emitidos por un banco estatal, cuyo vencimiento ocurra dentro del mes siguiente
al plazo máximo exigido en las reglas del concurso para la garantía respectiva. Empero, la omisión de dicho requisito debe
entenderse subsanable, en los términos de la Resolución Nº 289-96, supra transcrita.” Oficio 13377
(DAGJ-365-99) de 19 de noviembre de 1999.
En materia de garantías de participación
y cumplimiento, se ha mencionado con anterioridad que las formas de rendirla
que se establecen en el artículo 37.2 del Reglamento General de Contratación
Administrativa son numerus clausus. Oficio 14023
del 6 de diciembre de 1999 (DAGJ-473-99).
[...] resulta claro que la
recurrente adjuntó a su oferta copia de recibo y de la garantía que no
corresponden al concurso en cuestión; no obstante, sí depositó a tiempo la
garantía por el monto y plazo que estableció el cartel y así lo indicó en su
propuesta. Así las cosas, este Despacho concluye que la oferta de la recurrente
fue indebidamente descalificada por cuanto la garantía de participación, para
avalar su intervención en este proceso licitatorio, fue rendida, presentada en
tiempo y por el monto solicitado, según quedó expuesto supra. Si a la Administración le quedaba alguna duda,
al menos debió haber solicitado una aclaración a la recurrente y haber
solicitado el documento original a la Dependencia respectiva para verificar si
la caución había sido rendida correctamente. En este caso, el excesivo
formalismo de la Administración ante lo que evidentemente es un error humano,
ha desaplicado el principio de amplia oportunidad de participación, el
principio de eficiencia y el genérico de razonabilidad de los actos de la
Administración (Cf: Oficio Nº9456 del 20 de agosto de 1999 —DGCA 1007-99). De
todas maneras, no se denota o configura con este hecho, ninguna clase de
ventaja espuria o indebida en favor de esta empresa, por lo que la
Administración deberá evaluarla de conformidad
con los requerimientos del cartel, procediendo a declararse con lugar su
recurso en la parte dispositiva de este fallo, anulándose el acto de
adjudicación recurrido. R-DAGJ-83-99
de las 12:00 horas del 8 de noviembre
de 1999.
De lo transcrito se desprende que en
el caso del Consorcio ACR no se presentó una garantía de participación, en los
términos comunes, sea que lisa y llanamente respondiera ante la Administración,
por cualquier inconveniente que pudiera surgir durante el procedimiento, sino
que el Banco optó por una modalidad distinta, enlistando los supuestos en los
cuales la garantía podría ser ejecutada. Si bien, el Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa es bastante parco en el tema de garantías y omite aludir a la redacción que este
respaldo económico debe tener para resultar aceptable, lo cierto es que sí
incluye los supuestos en que la garantía
puede ser ejecutada, como por ejemplo, el artículo 56.1.3 que establece
que si una prevención para subsanar no es atendida en tiempo, “[...] la Administración procederá a
descalificar al oferente de que se trate, siempre que la naturaleza del defecto
lo amerite y a ejecutar, previa audiencia, la garantía de participación”. Ahora
bien, confrontando el texto de la garantía con el supuesto anterior, observamos
que éste no está incluido como una causal que pudiera generar la ejecución del
documento, haciendo como tal, la garantía incompleta. El incumplimiento surge entonces, no porque el garante haya decidido
o no incluir los supuestos de ejecución, pues simplemente se trata de dos
modalidades diferentes, ambas aceptables; sino porque el texto utilizado es
parcial e incompleto. Tanto así que la propia Administración informó al
Consorcio que su garantía estaba condicionada a dos eventos específicos (ver
hecho probado No.33), ante lo cual, el oferente aportó una “enmienda” que
modifica el texto original, señalando que para hacer efectiva la garantía simplemente se tendrían que exponer las
razones por la cuales se procedía a su cobro (ver hecho probado No.29). La
garantía de participación es un componente importante de la oferta, al grado
que el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa lo excluye de la
posibilidad de subsanación, línea que mantuvo la Sala Constitucional al señalar
que: “[...] como elemento sustancial de
la contratación administrativa, cualquier modificación en la garantía de
participación implica una modificación en la oferta.[...] puesto que debe
tenerse en cuenta que la validez y
eficacia de la contratación administrativa se supedita, como reiteradamente se
ha dicho en esta sentencia, precisamente al cumplimiento de las formalidades
exigidas por las disposiciones que rigen la materia [...]” (ver voto número
998-98). Vemos como decidir si la
garantía puede ser corregida, no es un aspecto que se libre a la decisión de la
Administración, a su discrecionalidad,
toda vez que la ley es clara primero, en tenerla como un respaldo
incondicional y segundo, en considerarla como un aspecto relevante de la
oferta. Tan es claro este
planteamiento, que la mayor parte de los miembros de la subcomisión encargada
de analizar los aspectos legales de las ofertas, consideraron que la garantía
aportada por el Consorcio ACR estaba condicionada y como tal la plica debía ser
excluída (ver hecho probado No.30). Sin
embargo, sorprendentemente esta
recomendación no fue atendida por la Administración, decidiendo que
dicha garantía se ajustaba a Derecho. Prueba de que la garantía presentaba
problemas, es que el oferente, ante la prevención de la Administración, en
ningún momento defendió la validez del documento y del respaldo, como sí lo
hizo, por ejemplo, en el tema de la “legalización de poderes”, sino que procedió a presentar una enmienda.
En su escrito inicial, el Consorcio ACR no ejerció defensa alguna en lo que al
tema de la garantía de participación se refiere; no obstante, en su escrito de
atención a las audiencias especial y final, aduce que: “[...] no es necesario que en el documento de garantía se consignen
expresamente, todos y cada uno de los supuestos que podrían determinar su
ejecución, siendo suficiente con que de los términos de su redacción se
desprenda, en términos indubitables, por
una parte, su pleno sometimiento a la legislación pertinente, y por otro
lado, su manifiesta incondicionalidad, derivada tanto del hecho de no prever
ningún requisito que le reste ejecutividad a la garantía al (sic) simple requerimiento
de la Administración, como del hecho de no excluir expresamente, ninguno de los
supuestos que de conformidad con las normas reglamentarias aludidas supra,
habilitan la posibilidad de disponer
su ejecución” (ver expediente de apelación, tomo IV, folio 1269B). Efectivamente, hemos señalado que no existe
un texto único para las garantías de participación, que deba ser observado,
bajo pena de inadmisibilidad, sino que basta con que se cumpla su cometido,
cual es fungir como respaldo de la seriedad de la oferta, durante todo el
procedimiento. Dentro de este orden de
cosas, pueden darse al menos dos alternativas; la primera, que se trate de un
texto genérico, que respalde la ejecución de cualquier causal prevista en la
ley o reglamento; sin reparar en ninguna en particular; segundo, que se trate
de un texto específico, que enliste todos los eventuales motivos de ejecución.
El Consorcio ACR presentó su garantía con un texto detallado, pero incompleto y
no podemos admitir que tales enunciados sean meros ejemplos de ejecución y que
el resto de causales se deban tener por incorporadas. Decir que se trata de una
garantía incondicional, porque expresamente no se excluye ningún supuesto,
habiéndose citado las causales de ejecución, es una interpretación que excede
el texto del documento. Toda caución se define de manera positiva y ninguna
garantía responde por lo que no se diga en su texto, salvo que tenga una
redacción general que cubra cualquier supuesto, que no es el caso aquí. Cuando
el ente garante indica que no asume responsabilidad por la veracidad de las
razones que se invoquen para la ejecución del documento, no está declarando su
incondicionalidad, sino protegiéndose ante el evento de que la Administración
falte a la verdad. Así, si la Administración hubiera solicitado la ejecución de
la garantía invocando que el Consorcio ACR retiró su oferta del concurso
(supuesto contemplado en el documento), Scotiabank no hubiera tenido que
comprobar si ello era cierto o no, pues ya se había relevado expresamente de
tal responsabilidad. Por otra parte, el hecho de que en la garantía se indique
que se otorga conforme las disposiciones de la Ley de Contratación y su
Reglamento, no la inmuniza de tener defectos. Finalmente, argumenta el
Consorcio ACR que tal y como consta en el expediente administrativo a folios
4155 y 4156, el Banco emisor consultó a la Administración el texto de la
garantía, sobre lo cual nunca recibió objeción alguna. En relación con este punto, hemos de advertir
que la Administración tiene la obligación de contestar cualquier aclaración que
sobre el cartel soliciten los
interesados (artículo 47.3 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa), pero no de revisar el texto de la oferta o de cualquiera de
sus componentes, en este caso de la garantía de participación; hacerlo sería
atropellar el principio de legalidad, de igualdad y traicionar la
transparencia de la actuación administrativa. Por tanto, estimamos que
la garantía de participación aportada por
ACR no constituye un respaldo incondicional a su propuesta y como tal su oferta
deviene en inelegible, según fue recomendado desde un inicio por la mayor parte
de los miembros de la Subcomisión Jurídica. R-DAGJ-069-99 de las 15:00
horas del 3 de noviembre de 1999.
Partiendo de lo señalado en la cita
que precede, así como de lo que ha sido reiterada jurisprudencia de este
Despacho, no estimamos de recibo el argumento de las firmas recurrentes, por
cuanto, de tratarse de ofertas alternativas, debió existir primeramente una
oferta principal y de allí ofrecer diversas alternativas de arrendamiento sobre
esa base. Sin embargo, en el caso
particular se ofrecen vehículos de la misma marca, del mismo tipo y
características, pero con distintos precios y costos financieros. No existe una oferta principal conjunta propuesta
por Purdy Motors y las tres arrendadoras de vehículos, que pudiera dar sustento
a otras ofertas alternativas; sino más bien tres ofertas principales, cada una
bajo una ecuación financiera diferente y, respecto de las cuales no se cotizó
en forma independiente, alternativa alguna.
Siguiendo esta tesitura, debe tenerse claro que toda oferta debe cumplir
con la caución de mérito para asegurar su participación dentro de un concurso
público, con la cual la Administración también pueda asegurar su cumplimiento
dentro del mismo. Así las cosas, cada
oferta conjunta, llámese Purdy Motors/Arrendadora Bantec S. A., Purdy
Motors/Arrendadora Comercial AT o Purdy Motors/Arrendadora Interfin, debió
rendir una garantía de participación por separado; o sea, una garantía por cada
una de las propuestas presentadas.
Ahora bien, se observa que por la modalidad utilizada por las firmas
apelantes para presentar sus ofertas, se hace prácticamente imposible
determinar cuál de las propuestas quedó debidamente respaldada con el monto de
la garantía de participación, mismo que por su cuantía resulta insuficiente
para caucionar las tres ofertas que se han presentado bajo el formato de una
sola y, reiteramos que son ofertas independientes, dado que el oferente no es
el mismo en todas las propuestas.
Resumiendo en cuanto a las vicisitudes detectadas en la oferta de las
recurrentes, observamos: 1) que nos enfrentamos no a una sino a tres ofertas
conjuntas Purdy Motors/Arrendadora Bantec S. A., Purdy Motors/Arrendadora
Comercial AT y Purdy Motors/Arrendadora Interfin; 2) que cada una de ellas en
cuestión cuentan con diferencias en cuanto a los alcances financieros de sus
ofrecimientos; 3) que bajo tales condiciones no existe un precio único que
permita, como una sola oferta, determinar el monto cotizado; 4) que no nos
enfrentamos a tres ofertas alternativas, dado que no existiría en tal caso una
oferta principal que permitiría dar acceso a tal tipo de participaciones; 5)
que el monto de la garantía de participación rendido resulta insuficiente para
cubrir la cuantía de los tres ofrecimientos que obran en la oferta de las
firmas recurrentes. Todos dichos inconvenientes repercuten sobre la aptitud de
las recurrentes para ser readjudicatarias en este concurso, lo cual conduce a
declarar que carecen de interés legítimo para recurrir el acto adjudicatorio, y
así procede declararlo en esta sede, por lo que se impone el rechazo de la
apelación que conocemos. RSL
404-99 de las 8:00 horas del 20 de setiembre de 1999.
Que según la literalidad del
documento bancario, la firma apelante ofreció una garantía de participación
menor a la exigida por el pliego de condiciones de esta licitación. En efecto,
el pliego de bases indicó que dicha caución debería ser no menor a sesenta días
hábiles a partir de la apertura de las ofertas, por lo tanto al haber
presentado la firma recurrente una garantía menor a ésta (59 días hábiles), es
lo procedente excluir del concurso a esa plica, ya que dicho incumplimiento no
tiene la viabilidad de ser subsanado, por lo que en el caso particular, no es
factible la prevención por parte de la Administración licitante. De acuerdo con
lo anterior, este Organo Contralor estima que la actuación de la Administración
al excluir dicha plica del presente concurso, se ajusta fielmente a la
aplicación del artículo 56.2 del Reglamento General de Contratación
Administrativa en concordancia con las reglas cartelarias. Lo anterior, se
concluye por cuanto el fundamento legal utilizado por la apelante se sustentó
en el artículo 49.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, apoyado
en la premisa de que la sola presentación de la oferta debe entenderse como
manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar bajo las
condiciones del cartel de la licitación. No obstante, debe tomarse en cuenta
que el vicio que se advierte en la oferta del apelante, no es de tipo material,
como señala la recurrente, es una falta grave o sustancial que no permite
subsanación posterior. R-DAGJ
110-99 de las 14:40 horas del 22 de noviembre de 1999.
Ya este Órgano Contralor señaló, en
la Resolución Nº169-99 de las 13:00 horas del 28 de abril de 1999, que
"[...] el artículo 37.8 del
Reglamento dispone que cuando el oferente presente una garantía por un plazo
inferior al requerido, la Administración deberá en el tanto se encuentre vigente
y no sea inferior al ochenta por ciento del plazo exigido, advertir la
necesidad de ampliarla. No obstante, en relación con la norma reglamentaria de cita, procede
externar dos comentarios. Primero, carece de fundamento legal, pues el artículo
33 de la Ley de Contratación Administrativa es claro al indicar que los
defectos podrán subsanarse, siempre que no afecten el contenido de la oferta,
en cuanto a los bienes y servicios ofrecidos, los precios, plazos de entrega, ni garantías. Segundo, la Sala
Constitucional en su voto número 998-98 resolvió eliminar del ordenamiento el
artículo 56.1.2.1 del Reglamento, que permitía subsanar el plazo de vigencia de
la garantía de participación, siempre que se hubiera establecido al menos por
el ochenta por ciento (redacción similar),
por estimar que tal posibilidad desbordaba el texto legal. Así, la Sala
manifiesta que: “[...] la forma, modo, monto, momento y plazo para presentar la
garantía están regulados por las normas positivas de la contratación
específica, según las especificaciones del cartel, en tanto su objeto,
finalidad o razón de ser, es asegurar o afianzar el mantenimiento de la oferta
durante el plazo estipulado en el pliego de condiciones. [...] En razón de lo
anterior, es que, como elemento sustancial de la contratación administrativa,
cualquier modificación en la garantía de participación implica una modificación
en la oferta” (ver voto 998-98, páginas 66 y 67). Por consiguiente, la
pretensión de la recurrente de corregir su garantía de participación es ayuna
de sustento legal y contraria a lo resuelto por la Sala Constitucional,
precedente que de acuerdo con el
artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional es vinculante. Nuestro
sistema de control constitucional es concentrado, es decir, que únicamente la
Sala Constitucional puede eliminar normas del ordenamiento por resultar
contrarias a nuestra Carta Magna, pero no por ello debemos olvidar que en
nuestra función estamos vinculados por los precedentes y jurisprudencia de la
Sala y que mayor precedente que la eliminación de una norma con una redacción
idéntica y el desarrollo del principio de que las garantías son insubsanables.
De esta forma, concluimos que al ser la oferta presentada por [...], inelegible
y por tanto de imposible readjudicación [...]" Oficio 13051
(DAGJ-304-99) de 12 de noviembre de 2001.
[...] la garantía de participación
viene a dar un carácter de seriedad y formalidad a la oferta presentada por un
interesado en participar en un concurso público. Valga acotar, lo que al
respecto a manifestado la Sala Constitucional en relación con esta caución,
señalando en el Voto 998-98 de las de las once horas treinta minutos del
dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, lo siguiente: “La
garantía de participación constituye el presupuesto de la oferta, de manera
tal, que sin la primera no puede válidamente legitimarse la oferta ante la
administración, a la vez que del mantenimiento de la garantía depende la
validez de la oferta. En razón de lo anterior, es que, como elemento sustancial
de la contratación administrativa, cualquier modificación en el garantía de
participación implica una modificación en la oferta.”. Nuevamente, se define la
garantía de participación como un elemento esencial de la propuesta; es decir,
parte integral de ésta. Según lo anterior, concluimos que toda oferta debe,
obligatoriamente, estar acompañada de una garantía que respalde la propuesta y
rendida según las reglas que dicte al respecto tanto el ordenamiento jurídico
en general, como el cartel de la licitación en particular. RSL
404-99 de las 8:00 horas del 20 de
setiembre de 1999.
Al respecto, este Despacho ha manifestado que en caso de
no especificarse la naturaleza de los
días en relación con plazos, -si
hábiles o naturales-, lo que corresponde es integrar la oferta con las reglas
especiales del concurso, que en el caso que nos ocupa dispuso que el plazo de
vigencia de las garantías de participación debía darse en días hábiles (ver
Resolución Nº 62-98 de las 13:00 horas del 9 de marzo de 1998). De conformidad con lo expuesto habría que
concluir que el plazo de vigencia de la garantía de participación rendida por
la firma recurrente fue dado en días hábiles, por lo que no se observa ninguna
contradicción de la oferta de dicha firma, frente a la cláusula cartelaria que regula la vigencia de la garantía de
participación. RSL
295-99 de las 10:00 horas del 14 de julio de 1999.
En criterio del Despacho, la modalidad utilizada para
caucionar la participación del Consorcio no constituye irregularidad alguna,
dada la responsabilidad solidaria que al tenor de lo establecido en el artículo
38, párrafo segundo, de la Ley de Contratación Administrativa, recae sobre las
empresas que conforman el consorcio participante. Dispone el citado artículo
que: “Las partes del consorcio
responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las
consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio
en los procedimientos de contratación o en su ejecución.”. Así pues, el
hecho de que existan dos documentos garantizando la participación de las dos
empresas que constituyen el consorcio, como es el caso que nos ocupa, o, que en el documento de garantía de
participación sólo se consignara únicamente
a una de ellas, como lo ha examinado este Organo Contralor en otras
oportunidades, no podría ser un elemento suficiente para establecer la
existencia de un vicio en la caución
otorgada, pues, según lo establecido en la propia ley, todas las partes que
conforman el consorcio, son igualmente responsables por todas y cada una de las
actuaciones de los demás miembros de esa asociación de empresas Nótese que no alega la recurrente que la garantías otorgadas resulten
insuficientes respecto del monto total cotizado, lo cual sí originaría un vicio
trascendente, de modo que este Despacho considera que no existe ningún
incumplimiento que debe señalarse expresamente. Es oportuno también recordar que
la utilización de la modalidad de ofertar en consorcio, no implica ni
obliga al surgimiento de una nueva persona jurídica, pues lo que debe quedar
claro es la voluntad de las empresas
participantes de formular oferta a la Administración uniendo sus capacidades,
experiencias y también obligándose solidariamente de frente a aquella, aspecto
este último que se presenta en forma diferente en el supuesto de las ofertas
conjuntas, donde cada una de ellas
expresamente se obliga de frente a la Administración por uno de los
componentes del servicio o bien
licitado y por ello su responsabilidad será limitada en ese sentido. R-DAGJ-135-99 de las 15:30 horas del 2 de diciembre
de 1999.
Este Despacho ha podido corroborar
que, efectivamente, la garantía de participación rendida por TRAYGO-ACANA se
condiciona a los tres aspectos específicos, ante lo cual estaría limitada su
ejecutoriedad, con la consecuencia de que otros supuestos, que la Ley precisa,
quedarían al descubierto, configurando una garantía condicionada y, por ende,
mal rendida, aspecto sobre el cual no cabe subsanación posterior, amén de que “La garantía de participación constituye el
presupuesto de la oferta, de manera tal, que sin la primera no puede
válidamente legitimarse la oferta ante la administración, a la vez que del
mantenimiento de la garantía depende la validez de la oferta. En razón de lo
anterior, es que, como elemento sustancial de la contratación administrativa, cualquier
modificación en la garantía de participación implica una modificación en la
oferta...” (Sala Constitucional, Voto 998-98, de las once horas con treinta
minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Es
importante hacer notar que el Reglamento de la Contratación Administrativa, ya
derogado, estipulaba en su artículo 55 que: “El procedimiento de licitación pública exige, en beneficio de los
intereses de la Administración, dos tipos diferentes de garantía: la garantía
de participación y la garantía de cumplimiento. La primera tiende a respaldar el mantenimiento y la seriedad de la
oferta hasta la rendición de la garantía de cumplimiento y formalización por
escrito del contrato cuando proceda, dentro de los plazos respectivos...”
(el destacado es nuestro). Vemos que, según esta inhabilitada normativa, la
garantía ofrecida estaría bien rendida en razón de que se habían cubierto los
tres aspectos sobre los cuales se rendían —anteriormente— este tipo de
cauciones (mantenimiento de la oferta, rendición de la garantía de cumplimiento
y formalización del contrato). No obstante, la nueva Ley de Contratación
Administrativa, Nº 7494 del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y
cinco y cuya vigencia rige a partir del primero de mayo de mil novecientos
noventa y seis, es más amplia en este sentido al estipular otras causales sobre
las cuales podría caber una eventual ejecución de la garantía de participación.
En este sentido, este Despacho ha externado su posición en cuanto a los supuestos
incluidos en al nueva normativa que rige la materia de contratación, sobre los
cuales la Administración licitante puede ejecutar una garantía de
participación; mediante oficio Nº 15329, DGCA-1687-99 del once de diciembre de
mil novecientos noventa y seis, se señaló, en lo conducente: “En cuanto al
punto segundo, es importante tener presente que, para el correcto cumplimiento
de las obligaciones que asume el oferente en un procedimiento licitatorio –así
como también para las que asume el contratista- la Administración exige la
rendición de garantías, en virtud de lo estipulado en las normas que rigen la
materia, con la finalidad de que respalden la seriedad de la oferta ante
omisiones o incumplimientos en que puedan incurrir el obligado. Es así como, en
principio, la garantía de participación tiende a asegurar a la Administración
que si el adjudicatario no comparece a formalizar el contrato o se niega a
rendir la garantía de cumplimiento, puede sancionarlo administrativamente por
su actuar, ejecutándole la caución presentada. Aunado a lo anterior, en la
nueva normativa de contratación se han establecido otros supuestos, ante los
cuales la Administración puede hacer efectiva la garantía rendida,
manteniéndose a nuestro juicio la finalidad primordial de este instituto, cual
es asegurar la seriedad de la propuesta formulada y otorgar la seguridad de que
éste, una vez subsanado lo que corresponda, cumplirá con todas las actuaciones
necesarias para concretar una relación contractual satisfactoria. ...En virtud
de la especial naturaleza que poseen estas garantías, es absolutamente
necesario que la disposición que de ellas pueda hacer la Administración ni esté
sujeta, ni en el tiempo ni en el espacio, a condición alguna, de manera que
aquella pueda ejecutarse en forma inmediata y sin cuestionamiento a priori de
ninguna clase. Las garantías deben ser puras y simples; no sujetas a
condicionamientos, razón por la cual la Administración no puede aceptar
documentos o garantías (de participación o de cumplimiento) que no cumplan con
esta características. La garantía deberá siempre poder hacerse efectiva cuando
la Administración, una vez determinado y cuantificado el daño causado mediante
el procedimiento correspondiente, así lo requiera, sin que resulte necesaria la
intervención del Banco garante ni de terceros para la comprobación o análisis
de los documentos que para tal ejecución exponga la Entidad garantizada. En tal
sentido, es propio de la naturaleza de estas cauciones el poseer tales características; así, aunque
el pliego respectivo no indique nada al respecto, se da por sentada
su incondicionalidad y plena ejecutoriedad. Ahora bien, a la luz de las normas
reguladoras de la materia, una garantía que se encuentre condicionada no puede
ser subsanada, pues en esta materia la Ley nada prevé y el Reglamento General
de Contratación Administrativa establece, expresamente cuáles vicios en una garantía son
susceptibles de subsanarse, sin que se contemple nada sobre el punto en
cuestión. ...Si bien es cierto que el artículo 4.3 y 4.4 del Reglamento, al
desarrollar el principio de eficiencia que nutre la contratación
administrativa, prescriben la prevalencia del contenido sobre la forma y
especifican que todo defecto u omisión
en las ofertas puede ser subsanado en tanto no implique
modificación del precio, objeto y
condiciones ofrecidas (lo que ha sido impugnado por considerarlo
inconstitucional), lo cierto es que
estas son normas aplicables a las
ofertas propiamente dichas y no a las garantías que deben rendirse en un
determinado procedimiento de contratación”. Sobre este mismo aspecto y más
recientemente, este Despacho ha reiterado idéntica posición ante una situación
análoga a la de marras, señalando que: “...en el caso del Consorcio (...) no se
presentó una garantía de participación, en los términos comunes, sea que lisa y
llanamente respondiera ante la Administración, por cualquier inconveniente que
pudiera surgir durante el procedimiento, sino que el Banco optó por una
modalidad distinta, enlistando los supuestos en los cuales la garantía podría
ser ejecutada. Si bien, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
es bastante parco en el tema de garantías y
omite aludir a la redacción que este respaldo económico debe tener para
resultar aceptable, lo cierto es que sí incluye los supuestos en que la
garantía puede ser ejecutada, como por
ejemplo, el artículo 56.1.3 que establece que si una prevención para subsanar
no es atendida en tiempo, ‘[...] la Administración procederá a descalificar al
oferente de que se trate, siempre que la naturaleza del defecto lo amerite y a
ejecutar, previa audiencia, la garantía de participación’. Ahora bien,
confrontando el texto de la garantía con el supuesto anterior, observamos que
éste no está incluido como una causal que pudiera generar la ejecución del
documento, haciendo como tal, la garantía incompleta. El incumplimiento surge
entonces, no porque el garante haya decidido o no incluir los supuestos de
ejecución, pues simplemente se trata de dos modalidades diferentes, ambas
aceptables; sino porque el texto utilizado es parcial e incompleto. Tanto así
que la propia Administración informó al Consorcio que su garantía estaba
condicionada a dos eventos específicos (ver hecho probado No.33), ante lo cual,
el oferente aportó una ‘enmienda’ que modifica el texto original, señalando que
para hacer efectiva la garantía
simplemente se tendrían que exponer las razones por la cuales se
procedía a su cobro (ver hecho probado No.29). La garantía de participación es
un componente importante de la oferta, al grado que el artículo 33 de la Ley de
Contratación Administrativa lo excluye de la posibilidad de subsanación, línea
que mantuvo la Sala Constitucional al señalar que: ‘[...] como elemento
sustancial de la contratación administrativa, cualquier modificación en la
garantía de participación implica una modificación en la oferta.[...] puesto
que debe tenerse en cuenta que la validez y eficacia de la contratación
administrativa se supedita, como reiteradamente se ha dicho en esta sentencia,
precisamente al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones
que rigen la materia [...]’ (ver voto número 998-98). Vemos como decidir si la
garantía puede ser corregida, no es un aspecto que se libre a la decisión de la
Administración, a su discrecionalidad,
toda vez que la ley es clara primero, en tenerla como un respaldo
incondicional y segundo, en considerarla como un aspecto relevante de la
oferta. [...] Efectivamente, hemos señalado que no existe un texto único para
las garantías de participación, que deba ser observado, bajo pena de
inadmisibilidad, sino que basta con que se cumpla su cometido, cual es fungir
como respaldo de la seriedad de la oferta, durante todo el procedimiento. Dentro de este orden de cosas, pueden darse
al menos dos alternativas; la primera, que se trate de un texto genérico, que
respalde la ejecución de cualquier causal prevista en la ley o reglamento; sin
reparar en ninguna en particular; segundo, que se trate de un texto específico,
que enliste todos los eventuales motivos de ejecución. El Consorcio (...)
presentó su garantía con un texto detallado, pero incompleto y no podemos
admitir que tales enunciados sean meros ejemplos de ejecución y que el resto de
causales se deban tener por incorporadas. Decir que se trata de una garantía
incondicional, porque expresamente no se excluye ningún supuesto, habiéndose
citado las causales de ejecución, es una interpretación que excede el texto del
documento. Toda caución se define de manera positiva y ninguna garantía responde
por lo que no se diga en su texto, salvo que tenga una redacción general que
cubra cualquier supuesto, que no es el caso aquí. Cuando el ente garante indica
que no asume responsabilidad por la veracidad de las razones que se invoquen
para la ejecución del documento, no está declarando su incondicionalidad, sino
protegiéndose ante el evento de que la Administración falte a la verdad. Así,
si la Administración hubiera solicitado la ejecución de la garantía invocando
que el Consorcio (...) retiró su oferta del concurso (supuesto contemplado en
el documento), Scotiabank no hubiera tenido que comprobar si ello era cierto o
no, pues ya se había relevado expresamente de tal responsabilidad. Por otra
parte, el hecho de que en la garantía se indique que se otorga conforme las
disposiciones de la Ley de Contratación y su Reglamento, no la inmuniza de
tener defectos.” (Resolución Nº R-DAGJ-69-99, de las quince horas del tres de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve). Por todo lo anteriormente
aludido, se concluye que la firma apelante carece de legitimación para apelar
el acto de adjudicación aquí dictado; antes bien, la oferta de la firma
recurrente debió haber sido excluida desde el inicio del concurso, al presentar
un vicio tan grave y de imposible subsanación. R-DAGJ-149-99 de las 12:30
horas del 8 de diciembre de 1999.
Con fundamento en lo expuesto por la
Sala Constitucional y de acuerdo con una línea jurisprudencial establecida por
este Despacho, reiteramos que el plazo de vigencia de la garantía de
participación, al constituirse en uno de los elementos sustanciales de la oferta,
no puede ser objeto de subsanación, por lo que si dicho plazo original
contraviene las normas de esta contratación específica (sea el cartel que
estableció como plazo de vigencia un mínimo de 240 días naturales), es decir,
al ser su vigencia inferior a la ordenada por el cartel, por solo ese hecho, esa oferta resulta inelegible y debe
excluirse de la posibilidad de ser adjudicada. RSL
Nº 275-99 de las 14:00 horas de 2 de julio de 1999.
En este caso, la firma
readjudicataria, por iniciativa propia, restableció ambos extremos, mediante
nota de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve (folio 1426 del
expediente administrativo), con lo cual expresó su interés actual en este
concurso. En razón de lo anterior, no se advierte en su actuación vicio o
incumplimiento alguno. Su oferta
hubiera resultado válidamente descalificada, si ante una prevención debidamente
formulada, se hubiere negado a prorrogar la vigencia de su oferta y de su
garantía, lo cual como vimos no ocurrió. Obsérvese, a mayor abundamiento, que con forme al tenor de los artículos
371.10 y 51.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, tanto la
vigencia de la garantía de participación como de la oferta, pueden, bajo
ciertas circunstancias, ser prorrogadas aún después de dictado el acto de
adjudicación, lo cual aconteció, en definitiva, con la ratificación hecha por
los señores Navarro Gómez y Campos Villalobos, el ocho de junio de mil
novecientos noventa y nueve. RSL 364-99
de las 12:00 horas del 27 de agosto de 1999.
[...] la apelante al
contestar la audiencia final concedida por este Organo Contralor, en el sentido
de que la empresa adjudicataria DUBO ENTERPRISE INC., representada por MEDCHEM,
S.A., entregó a este concurso una garantía de participación emitida por
FINANCIERA BELEN, S.A., medio que no se encuentra autorizado por el artículo
37.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Al respecto, esta Contraloría General tiene
por demostrado que la firma adjudicataria presentó a este concurso inicialmente,
una garantía de participación extendida por la BANCA PROMERICA, S.A., con vigencia
del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y ocho al primero de
abril de mil novecientos noventa y nueve (ver folio F08 del expediente
administrativo), y que posteriormente prorrogó dicha garantía de participación
mediante documento expedido por la Banca supraindicada, con vigencia del
primero de abril de mil novecientos noventa y nueve al primero de julio del
mismo año (véase folio F17 del expediente administrativo). En relación con estos dos documentos,
debemos indicar que tanto la garantía de participación inicial rendida
por la adjudicataria, como la prórroga a la misma, se presentaron por un medio
que sí está autorizado por el artículo 37.2 del Reglamento General de
Contratación Administrativa. Ahora bien, también hemos constatado que la
adjudicataria posteriormente presentó a esta licitación el Bono de Garantía Nº
015-99, extendido por la FINANCIERA BELEN, S.A., con vigencia del primero de
julio de mil novecientos noventa y nueve al primero de marzo del año dos mil
(ver folio F21 del expediente administrativo), medio que, si bien no se
encuentra autorizado por el numeral 37.2 arriba citado, tenemos que la
adjudicataria también presentó al presente procedimiento licitatorio un
documento de Garantía de Participación expedido por el BANCO IMPROSA, S.A., con
vigencia del primero de julio de mil novecientos noventa y nueve al primero de
marzo del año dos mil (véanse folios 67B y 68B del expediente de apelación),
medio que sí está autorizado por el artículo 37.2 de referencia, por lo que se
concluye que la adjudicataria restableció a derecho -de oficio- su garantía de participación, lo que está permitido
por el numeral 37.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa. R-DAGJ-2-99
de las 13:00 horas del 4 de octubre de
1999.
En cuanto a estos aspectos, este
Despacho considera que llevan razón la firma adjudicataria y la entidad
licitante, al señalar que tanto la garantía de participación como la oferta se encuentran a derecho, pues fueron
prorrogadas oportunamente. En otra
oportunidad, este Despacho señaló: “...el hecho de que no haya estado vigente
durante tres meses (refiriéndose a la garantía de participación), como lo
señala la apelante, no constituye vicio alguno que deslegitime esta oferta,
porque al tenor de lo dispuesto en el numeral 37.10 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, de previo a que la Administración pueda disponer
la exclusión de una oferta por este motivo, debe prevenirse al oferente por un
plazo de tres días hábiles, para que proceda a su restablecimiento. Y, en este
caso, como también lo señala la apelante, ni la entidad licitante ni el MOPT
hicieron tal prevención, sino que la firma readjudicataria, por voluntad
propia, prorrogó su garantía de participación, con lo cual expresó su interés
vigente y actual en este concurso. De
manera que no se advierte en su actuación vicio o incumplimiento alguno que
desmejore su posición en este concurso.
Por el contrario, su oferta hubiese resultado válidamente descalificada,
si se hubiese negado a prorrogar la vigencia de la garantía de participación,
una vez prevenida en ese sentido por la Administración interesada, lo cual no
ocurrió, no hubo prevención alguna y por su propia voluntad restableció la
vigencia de su garantía de participación...” (véase R.S.L. Nº 155-99 de las
nueve horas del veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve). En este sentido, de conformidad con lo
establecido en los numerales 37.10, 51.3 y 95.4 del Reglamento antes
mencionados, tanto la Administración como esta Contraloría General, se
encuentran obligadas, tan pronto como adviertan
tal situación, a prevenir el restablecimiento de la vigencia de la oferta y de
la garantía de participación, de previo a que
pueda disponerse la exclusión de una oferta por ese motivo. Ahora bien, si la firma adjudicataria, por
iniciativa propia, restableció ambos extremos, según ha quedado expuesto supra,
no ha incurrido en vicio o incumplimiento alguno que desmejore su posición, por
lo que estos argumentos deben rechazarse ya que obedecen, en criterio de este
Despacho, a un evidente olvido sobre
algunas normas que regulan la materia de contratación administrativa. RSL
422-99 de las 10:00 horas del 28 de setiembre de 1999.
En el caso que nos ocupa, no hay
duda alguna que las firmas que participaron en este concurso bajo la agrupación
del Consorcio PTC han asumido en forma clara y concreta su responsabilidad
solidaria y expresamente señalan en el acuerdo o convenio consorcial, que
responden “...mancomunada y solidariamente por todas las obligaciones derivadas
de la oferta, de la eventual adjudicación y de la contratación, así como de la
ejecución de las obras...por el cumplimiento del contrato...Las empresas
declaran que son indivisibles, mancomunada y solidariamente responsables por la
presentación de los documentos de la propuesta, así como de la veracidad y
eficacia de los mismos, por la adjudicación, ejecución y cumplimiento del
contrato, la expedición de garantías o fianzas y demás requisitos de la
relación contractual con el ente promotor de la Contratación, referido como el
Contratante o la Administración frente a ese Ente las Empresas...conforman una
sola unidad actuando bajo una misma dirección y reglas comunes, unidad bajo un
mismo esfuerzo y en torno a un fin común, respondiendo mancomunada y
solidariamente ante el Ente Promotor o Contratante por todas las consecuencias
de su participación en esta Contratación...Todos los derechos y obligaciones
como oferentes y contratantes, corresponden al CONSORCIO P.T.C. como una unidad
jurídica respondiendo cada una de las Empresas por la totalidad del negocio, en
conjunto, y en forma mancomunada y solidaria...”. Lo anterior nos lleva a concluir que la responsabilidad de cualquiera de las firmas que integran el
consorcio, incluso la de la firma cuyo nombre no aparece en los documentos de
garantía de participación rendidos por el Consorcio PTC, acarrea en virtud del
principio de solidaridad de referencia, la responsabilidad de las otras firmas
agrupadas en consorcio. Consecuentemente, tampoco representa un error que se
hayan presentado dos documentos de garantía de participación, pues la Administración
interesada podrá hacer valer uno o los dos, según lo considere conveniente,
para garantizar la actuación y responsabilidad de una, dos, las tres, o
cualquiera de las firmas que integran el Consorcio, situación que ha quedado
clara para las firmas que participaron en el Consorcio PTC y para la
Proveeduría Nacional, que ha considerado que al respecto no existe vicio alguno
que ilegitime esta oferta. Finalmente,
sobre este punto es importante aclarar que al no existir la obligación para las
firmas que componen un consorcio de crear una nueva persona jurídica o entidad
jurídica (el consorcio como persona jurídica independiente de las empresas que
lo componen), al tenor de lo dispuesto en el numeral 41.2 del Reglamento
General de Contratación Administrativa, tampoco está en la obligación de rendir
un solo documento de garantía en nombre del consorcio. En consecuencia, concluye este Despacho que
los documentos de garantía de participación rendidos por las firmas que integran
el Consorcio PTC se encuentran a derecho y cumplen con la finalidad que
persigue la normativa de la contratación administrativa, es decir, de respaldar
la seriedad de la oferta presentada por este Consorcio. R-DAGJ-003-99
de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999.
[...], si tomamos en cuenta, según lo expuesto líneas atrás,
que la naturaleza de la garantía de participación es respaldar la seriedad de
la oferta y lo que interesa en definitiva es su posibilidad de ejecutividad sin
condicionamiento alguno, tendríamos que concluir que aún cuando el documento de
garantía aportado por la firma apelante señale literalmente entre sus términos
“garantía de cumplimiento”, ello constituye un error material que a la luz de
la etapa en que se encuentra el procedimiento (etapa de recepción y valoración
de las ofertas), no podría entenderse que se trata de la garantía de
cumplimiento que compete rendir a quien resulte adjudicatario del concurso y
que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento o ejecución del contrato.
Además, si lo que preocupa es la seriedad de la oferta y la ejecutividad del
documento de garantía aportado por esta firma, debemos asumir que la intención
de aportar este documento era la de respaldar la oferta que se estaba
presentando y en cuanto a su ejecutividad el Banco garante, Banco
Metropolitano, a través de sus funcionarios expresamente le hace saber a la
entidad interesada que en cuanto a ese documento puede hacerse efectivo, sin
condición alguna, cuando así lo considere pertinente y sin que requiera
información alguna sobre los motivos que se tengan para solicitar su ejecución. Así las cosas, este Despacho considera que
tratándose de un error material en el documento de la garantía de
participación, documento que en sus demás datos está clara y concretamente
formulado, identifica a quien garantiza, el concurso de que se trata y en
cuanto al plazo y monto se ajusta al cartel, constituiría un quebranto al
principio de eficiencia (en virtud del cual el contenido debe prevalecer sobre
la forma), castigar a esta oferta con su exclusión, en razón del error material
en que incurrió al presentar su documento de garantía de participación. Interesa señalar que ya a esta conclusión
había llegado este Despacho en la R.S.L. Nº 114-99 de las quince horas con
treinta minutos del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, al
señalar: “...La finalidad de la
garantía de participación es respaldar la seriedad de la oferta, es decir; sustentar mediante alguna de las formas
admitidas en nuestro derecho y por el plazo y cantidad que el cartel disponga,
que la oferta no será retirada intempestivamente, sin razón alguna; que sus condiciones se mantendrán sin
variación ni condicionamiento durante el término de su vigencia; y que, en caso
de resultar adjudicatario, el oferente se obliga a rendir la garantía de cumplimiento
sobre la ejecución del contrato y a suscribir –si fuera el caso- el documento contractual. En el caso bajo examen...la firma
adjudicataria sometió con su oferta una garantía que, en porcentaje, momento y plazo,
coincide con lo que el cartel solicitó para la garantía de participación; asimismo, el documento rendido a la
Administración responde a nombre de la empresa seleccionada y está extendido a
favor de la empresa licitante y relacionado con el concurso específico que
interesa, con la salvedad que, al titular el documento el Banco emisor, lo
denominó ‘carta de garantía de
cumplimiento’... en criterio de este Despacho, si adoptamos la postura
interpretativa que ordena la Ley de Contratación Administrativa, posición que
busca la conservación del mayor número de ofertas elegibles en el concurso
(doctrina de los artículos 4º, de la Ley de Contratación Administrativa y su
reglamento general), debemos entender que la firma adjudicataria efectivamente
sí garantizó su participación. Para
ello, es necesario hacer una lectura del contenido sustancial del documento,
aunque admitamos que su titulación no sea la más feliz. En este caso, el documento original de
garantía está referido a la licitación particular cuya participación garantiza,
no a un contrato derivado de la licitación y al cumplimiento de las
obligaciones contractuales, lo cual revista una finalidad de muy distinta
naturaleza... entender que la garantía rendida por ... garantiza el
cumplimiento de obligaciones de un contrato que no se ha dado, y por ende, de
ahí desprender que su oferta adolece de garantía de participación no se
compadece ni con la lectura que este Organo Contralor debe hacer, a la luz del
principio de eficiencia, ni tampoco con la finalidad que busca el afianzamiento
de la participación, ni con la esencia del documento que fue sometido a la
Administración. En el caso bajo examen,
repetimos, la garantía fue rendida en el momento procesal correspondiente al
sometimiento de la garantía de participación (se sometió junto con la oferta),
el documento coincidió, sustancialmente, en cuanto a porcentaje y plazo de
vigencia al originalmente solicitado en el cartel para la garantía de
participación, con lo cual se refuerza la tesis de que se debe estar a lo que
sustancialmente el documento garantiza.
Oportuno es señalar que el Banco
garante, está claro en el alcance de sus obligaciones con la Administración, en
el tanto, en las prórrogas a la garantía manifiesta expresamente que garantiza
el cumplimiento de la participación de la adjudicataria, sin que eso implique
una modificación del documento de garantía originalmente sometido. En el tanto no ha surgido a la vida jurídica
un contrato en firme, no hay razón alguna para presumir que la garantía es para
afianzar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de una contratación
futura o potencial. Por lo anterior,
este Despacho encuentra que en el caso bajo examen, no lleva razón la apelante
al afirmar que la oferta de la firma adjudicataria estuvo desprovista de
garantía de participación, por cuanto si nos atendemos a la sustancia de la
garantía rendida, la participación de la adjudicataria está debidamente
garantizada, pese a que lamentablemente no se hubiera utilizado la terminología
más convencional, lo cual es preciso que sea observado tanto por los bancos
emisores de este tipo de avales, como de parte de los interesados en contratar
con la Administración...”. Dada la
similitud de este antecedente jurisprudencial con el caso que ahora nos ocupa,
reiteramos en todo lo expuesto por este Despacho en esa oportunidad y, en
resumen, concluimos que la garantía rendida por la firma Constructora Sánchez
Carvajal, S.A. para respaldar la seriedad de su oferta, se encuentra a derecho,
ampara su oferta, y goza de ejecutividad cuando resulte necesario, por lo que
dicha oferta fue ilegítimamente excluida del concurso y, [...]. R-DAGJ-003-99
de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999.