Poderes

1.      Poderes. Diferencia entre mandato y representación

Tenemos así, que mandato es el contrato por medio del cual una persona encarga a otra la ejecución de negocios, actuando a nombre y por cuenta de aquél.  Por otro lado, el concepto de representación implica el instrumento por medio del cual una parte puede actuar a nombre de otra.  Esta representación puede ser legal o convencional; legal en el caso de los padres de frente a la patria potestad, los tutores en cuanto a los menores, los curadores en cuanto a los incapaces, el albacea en cuanto a la sucesión, y; convencional, la que proviene de un acuerdo de voluntades, que sería el de mandato.  Finalmente, el poder es el documento en donde se materializa el mandato, que pueden ser de varios tipos: especial, especialísimo, general o generalísimo, y suele llamarse “instrumento” necesario para demostrar a los terceros la capacidad que se dice ostentar.  Como quedó sentado arriba, el contrato de mandato civil es esencialmente representativo, o sea, que el mandatario siempre actúa a nombre y por cuenta de su mandante, gestando los negocios que este le ordene y obligando con sus actos a quien le ha otorgado el poder.  De ahí que tradicionalmente se ha entendido que la esencia del mandato se encuentra en la representación.  Sin embargo, en la actualidad dicha concepción ha perdido sustento, y ahora se afirma que si bien la representación es una característica ordinaria o común, no la es esencial de esta clase de contrato.  De ahí que ahora se hable, entonces, del mandato no representativo (sin representación), en donde el mandatario ya no representa al mandante, sino que actúa a nombre propio, pero por cuenta de quien le ha conferido el poder suficiente.  Por ello, algunos autores consideran que debe separarse la idea de la representación de la del mandato, de manera tal que cabe la posibilidad de que exista la representación sin mandato (representante de casas extranjeras), o el mandato sin representación (comisionista propio).  Así, señala el autor Rojina Villegas, que “no es posible ya, dada la evolución experimentada por las ideas al respecto, confundir la idea de representación (concepto jurídico meramente formal) con la idea de mandato (relación material de gestión). RSL 224-96 de las 15:45 horas 27 de setiembre de  1996

2.      Poderes. Renuncia de leyes

De conformidad con las normas supra transcritas, es de rigor concluir que el Poder Especial que nos ocupa se encuentra a derecho, pues por la naturaleza de quien lo autorizó, vía escritura pública (Notario Público que goza de fe pública), no requiere del trámite consular y además en su letra se indicó expresamente el sometimiento a la ley costarricense, que, en criterio de este Despacho, lleva implícita la renuncia a la legislación propia. Es importante manifestar al efecto que, en el caso contrario, cuando se renuncia a la legislación y jurisdicción del país de origen pero no se indica expresamente el sometimiento a las leyes y tribunales de nuestro país, no podría tenerse por válida esa actuación, pues en este caso no se está sometiendo a ninguna legislación ni a ninguna jurisdicción en particular, siendo esta última la manifestación que sí consideramos más importante y que se constituye en requisito ineludible e insubsanable, pues lo trascendente es la expresión de voluntad que haga la firma extranjera de someterse a las leyes y tribunales de nuestro país en cuanto a todos los aspectos atinentes al contrato que se llegue a formalizar. RSL Nº103-93 de las 11:00 horas del 16 de junio de 1993

3.      Poderes. Sometimiento a la legislación nacional

[...] no estima este Despacho que exista vicio en el poder sub-exámine, si el mismo contiene expresamente el sometimiento de la firma poderdante a la legislación nacional lo cual, como se ha dicho, implica a nuestro juicio la renuncia tácita a la legislación de su domicilio, para lo efectos derivados del mandato. RSL Nº104-93 de las 14:30 horas del 16 de junio de 1993

4.      Poderes.  Posibilidad de subsanación

En el presente caso, el consorcio adjudicatario acompañó a su oferta un poder –debidamente consularizado- titulado “especial”. En dicho poder, el señor don Amador De Castro Pérez confiere en la representación que ostenta, poder especial al señor José Luis López Rodríguez, para ejercer las facultades allí descritas -única y exclusivamente- en cuanto a la licitación pública internacional promovida para la creación y funcionamiento de estaciones de revisión técnica (ver hecho probado No. 16). Tratándose de poderes especiales, el artículo 1256 del Código Civil establece que éstos sólo facultan al mandatario, para el acto o actos especificados en el mandato, sin que pueda extenderse ni siquiera a aquellos que pudieran considerarse como una consecuencia natural, de donde colegimos que esta clase de poderes deben ser claros, concisos en su texto y no dejar espacio para interpretar cuáles son las facultades del mandatario.   Ello es así, precisamente porque el otorgamiento de un  poder especial es algo expedito, sin mayores formalidades; v.gr. no debe constar en escritura pública, ni tampoco inscribirse ante el Registro Público. Ahora bien, en el caso bajo examen,  la lista de facultades concedidas al señor López Rodríguez son bastante amplias, pues son similares a las del poderdante, sólo que limitadas a la licitación pública de mérito, es decir, aplicables en lo que resulte pertinente.  En este sentido, se le concede la representación de la sociedad en juicio y fuera de él, ante autoridades, corporaciones, tribunales de cualquier orden; facultad de interponer recursos de casación y revisión; otorgar poderes (sin que se establezca ninguna limitación para ello); hacer agrupaciones, divisiones, segregaciones, declaraciones de obra nueva, constitución de propiedad horizontal; celebrar contratos de obras, servicios o suministros, modificarlos, rescindirlos,  etcétera (ver hecho probado No.16). Como se ve, se trata de  amplias potestades con una sola limitación, que sean utilizadas en la licitación a que se contrae la presente resolución; contenido que se aleja de la especificidad requerida en el poder especial. De esta manera, aún cuando el poder se titule “especial”, su contenido se acerca más al de un poder general.   Tanto es  así,  que el poder también llamado especial, que el señor Marvin Herrera Alvarado agregó al expediente, luego de la apertura de ofertas, tiene una redacción distinta, precisa, que incluso contempla la posibilidad de apelar o contestar apelaciones que se presentaran en contra del acto de adjudicación (ver hecho probado No.17). Por tanto, compartimos el criterio vertido por el Departamento Legal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (ver hecho probado No.11) en cuanto consideró que el primer poder excede la figura del mandato especial; no así, la posición asumida por el Departamento Legal de la Proveeduría Nacional (ver hecho probado No.19) para quienes el poder es concreto y especial, ergo ajustado a Derecho.  En ese sentido, no es suficiente que las actuaciones desplegadas por el señor Rodríguez puedan encuadrarse o no dentro del poder, sino determinar si el poder, en sí mismo, puede tenerse como especial o no, visto que en uno y otro caso, los requisitos son distintos y que ello marca una diferencia.  Para los poderes generales y generalísimos, la ley establece una condición de validez: que sean otorgados en escritura pública y un requisito de eficacia: que sean inscritos en el Registro Público, Sección Personas (artículo 1251 del Código Civil). Valga decir que al ser la inscripción un requisito de eficacia ésta no convalida actos o contratos nulos o anulables (ver artículo 456 del Código Civil). Para los poderes especiales, la legislación civil no contempla requisitos de validez, más que la claridad de su texto,  como si lo hace la legislación mercantil, en su artículo 232, al exigir con respecto a poderes otorgados por empresa o sociedad extranjera,  manifestación expresa por la  que se renuncia a la legislación del país de origen y se somete  tanto a la leyes, como a los Tribunales nacionales. Norma que dicho sea de paso fue revisada y modificada por Ley 7201/90.  En este último caso, en la legislación mercantil y para la representación de empresas extranjeras,   aplica también una condición de eficacia, cual es que se haya observado el trámite consular respectivo (ver artículo 28 Código Civil). Con lo dicho hasta ahora, estimamos que el poder especial aportado al expediente luego de la apertura de ofertas (ver hecho probado No. 17) está correcto; primero,  define con toda claridad las atribuciones del mandatario; segundo, contempla las renuncias de ley y tercero, cumple con los trámites de consularización, además de incluir una ratificación o aval general de lo actuado por el señor Rodríguez con antelación.  Ahora bien, otro aspecto que merece analizarse es la consecuencia que en materia de representación, conlleva la inobservancia de esos requisitos. En este sentido es preciso tener en cuenta que la “representación” y el “contrato de mandato”, en sus distintas modalidades, es un instituto propio del derecho civil y no particular del derecho administrativo, a tal punto, que la normativa que existe se ubica no en la Ley de Contratación Administrativa, sino en el Código Civil (ver artículo 54 del Reglamento). A este respecto, observamos que la regulación existente del mandato, en ningún momento califica la sanción, ante la ausencia de requisitos; todo lo contrario, el artículo 1275 del Código Civil establece que aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder (es decir, sin éste) el mandante queda obligado si expresa o tácitamente ratifica las obligaciones contraídas en su nombre, solución conteste con lo expresado por el artículo 837 del mismo Código, en cuanto indica que la nulidad absoluta no puede subsanarse por confirmación o ratificación de lo actuado. Ergo, si tratándose del mandato se permite la ratificación, ello quiere decir que es un defecto convalidable, v.gr., ver en el orden procesal  el artículo 299, del Código Procesal Civil. Consecuentemente, al ser un problema de anulabilidad, que según la ley, puede sanearse por ratificación, los efectos de dicha actuación son “ex tunc” es decir, retroactivos.  Queda entonces por definir si esta solución se altera o varía en un procedimiento de contratación administrativa, en el cual existen requisitos sustanciales y formales.  Los primeros son aquellos que por su relevancia, no pueden omitirse, menos modificarse, por ejemplo: objeto, plazo, precio, garantías de los productos; los segundos, son aquellos que si bien son importantes, sí pueden ser corregidos, partiendo de una realidad indiscutible, cual es que  no existe cartel ni oferta perfecta.  Distinción que el legislador intentó plasmar en el  artículo 33 de Ley de Contratación Administrativa, al indicar que la Administración debe solicitar la corrección de los defectos formales, no así los defectos que incidan en los bienes o servicios, precio, plazo de entrega, ni garantías, en otras palabras, defectos sustanciales.  De igual manera, otras normas aluden a requisitos esenciales o sustanciales, tales como los artículos  4.3 y 56.1 del Reglamento. Ahora bien, las firmas recurrentes en sus alegatos han citado y resumido la jurisprudencia que en torno a la materia de representación y de poderes ha emitido, en los últimos años, esta Dirección General,  antecedentes que reflejan un criterio bastante rígido al momento de apreciar vicios en los poderes, con base en los cuales actúan las partes, considerando éstos como requisitos sustanciales. Sin embargo, la Sala Constitucional en su voto número 998-98 ha manifestado que: “Desde este punto de vista, pueden ser tenidos como cocontratantes de la administración, tanto personas físicas como jurídicas, nacionales y extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, inclusive entes públicos no estatales; todos con reglas propias para acreditar su condición, la que depende de su situación particular. Por ello es que este Tribunal estima que constituye una exageración jurídica y por ello desproporcionada, permitir que se tenga por legitimada la oferta con la sola aceptación de la garantía de participación, puesto que ello puede conducir a que esa misma propuesta sea defectuosa porque no (sic) se observen serias omisiones en su legitimación para actuar como oferente, como podría ser la falta de poder otorgado conforme a la ley o la falta de representación, de capacidad jurídica para actuar y en general, la presencia de vicios jurídicos que al ser sustanciales podrían traer como consecuencia, o la inexistencia de la oferta frente al concurso público o la imposibilidad de la administración para ejecutar el contrato; pero por otro lado, estima la Sala que no es exagerada la posiblidad de que la administración pueda, si constata la omisión de uno o varios elementos o requisitos de este rango, prevenir al interesado para que subsane los defectos y denegar la admisibilidad de la oferta en caso de que tales vicios no sean subsanados. Pero hacer descansar esta posibilidad de corrección de errores y vicios no sustanciales en la condición de definir la existencia jurídica de la oferta en la sola aceptación de la garantía de participación, que no deja de ser un simple requisito complementario de la oferta, pero que no puede sustituirla en su valor intrínseco, resulta inconstitucional, porque deja sin efectos de control y como consecuencia, de admisión, las ofertas que aunque tengan una garantía correcta, no cumplen con los requisitos esenciales de la ley, el reglamento y el cartel de la licitación [...]” (los subrayados y destacados no son parte del original, ver voto página 43). Lo extractado pone de manifiesto una contradicción en la resolución de cita, al momento de calificar defectos en la legitimación de los oferentes, pues mientras se dice que son requisitos sustanciales, esenciales, también se dice que son formales, lo que evidencia que no se trata de un tema simple de resolver.  Sin embargo, la Sala Constitucional en su voto 1420-91, citado en el voto antes referido y por tanto avalado,  califica de formales los extremos atinentes a la personería. En efecto, el Tribunal Constitucional señala que:  “[...] ‘El proceso de selección del contratista es un acto complejo, que implica necesariamente la confrontación de la oferta que presenta, con el cartel de la licitación y el régimen de legalidad, que informa dicho proceso. La oferta, comúnmente, se integra por un cúmulo importante de requisitos: los formales que son aquellos que la ley previamente ha calificado como importantes de cumplir, como lo son, entre otros, la comprobación de personerías de los firmantes, las declaraciones juradas y certificaciones que se deben presentar, poderes, etc.; [...]” (el subrayado es parte del texto original, ver voto página 64). Con la entrada en vigencia de la Ley de Contratación Administrativa, se reitera la línea que se había pretendido instaurar con las últimas modificaciones hechas al Reglamento de la Contratación Administrativa, concretamente a su artículo 151. A partir de ese momento, cobra mayor fuerza el instituto de la subsanación (expresamente regulado en los artículos  4 de la Ley General de Contratación Administrativa y 56 de su  Reglamento) y se  inicia un esfuerzo importante tanto de los sujetos pasivos, como de este Organo Contralor, por depurar el procedimiento y clarificar poco a poco cuáles defectos u omisiones pueden corregirse, en apego también al llamado “principio de eficiencia” y la supremacía del contenido sobre la forma, supremacía que debe verse con la reserva del caso, al ser el procedimiento de contratación esencialmente escrito. Esta nueva corriente se basa en presupuestos tales como que la oferta, con su sola presentación, se entiende ajustada sustancialmente al cartel, que sólo los incumplimientos sustanciales generan la exclusión de la propuesta, que son subsanables los defectos que no signifiquen perjuicio para los otros participantes, que no modifiquen el precio, ni el objeto, o que supongan un beneficio indebido para una parte.  A nivel normativo, el instituto de la subsanación no se encuentra regulado con el rigor y la claridad deseados, quizá porque al fin y al cabo se trata de materia casuística, que justifica (en el Reglamento) la existencia de una lista de posibles defectos con carácter ejemplificativo y no taxativo (numerus apertus).  En suma, con dicho instituto se busca superar la concepción sacramental y formalista del procedimiento de contratación administrativa, tan arraigada en nuestro medio, en parte por la rigidez de la interpretación de la normativa de la contratación administrativa, donde la forma se elevó a un fin en sí misma, que en no pocas ocasiones pudo causar distorsiones en la satisfacción oportuna del interés general.  Ahora bien, la principal característica de los defectos subsanables –dentro de los cuales figuran parte de los requisitos formales- es que pueden corregirse, en otras palabras, que sólo puede hablarse de inelegibilidad, si la prevención de la Administración no ha sido atendida y si se valora que esa omisión tiene una relevancia tal que amerite la sanción de “inelegibilidad”.  Desde esta perspectiva, las  formalidades del procedimiento constituyen una garantía para el administrado y una sujeción al principio de legalidad para la Administración. Con estas bases y dentro de un proceso paulatino, esta Dirección General ha examinado y reexaminado los aspectos susceptibles de subsanación, declarando como insubsanables el precio, condiciones del objeto, garantías, plazo de entrega, poderes, entre otros, argumentando en general, que se trata de aspectos sustanciales,  que de una u otra forma definen la selección del contratista y, aceptando la subsanación de otros aspectos como certificaciones, experiencia cuando se encuentre referenciada en la oferta, declaraciones y estados financieros. No obstante, si bien en materia de representación,  la propia Sala Constitucional no ha sido completamente clara al momento de calificar el requisito, lo cierto es que  la subsanación en estos casos no incide en el objeto contractual, ni da lugar a obtener ventajas indebidas, ni tampoco a aumentar la calificación obtenida. Lo importante es que la Administración se asegure que quien pretende contratar con ella, tiene poder suficiente para comprometer a la empresa.  Por consiguiente y,  considerando: a) la buena fe negocial, como principio general, avalado por la propia Sala Constitucional (ver nuestra resolución número 116-99 de las 9:00 horas del 13 de marzo de 1999);  b)  la voluntad expresada por el poderdante, de ratificar no sólo las atribuciones del señor Rodríguez, sino también lo actuado por éste, requisito esencial para hablar de subsanación; c) el criterio sostenido por la Sala Constitucional, al aceptar como razonable la prevención para subsanar la omisión de uno o varios elementos y la calificación de defecto “formal”; d) la evolución de nuestra jurisprudencia en materia de subsanación, para distintos aspectos, como por ejemplo, la experiencia de una empresa o sus empleados (ver RSL número 213-98 de 15:30 horas del 29 de julio de 1998 y 245-98 de 10:00 horas del 19 de agosto de 1998, sobre la posibilidad de suplir certificados sobre cualidades o características de los bienes ofrecidos, RSL 33-98 de 11:00 del 13 de febrero de 1998 y 103-98 de las 9:30 horas del 22 de abril de 1998, permitiendo subsanar la omisión de estados financieros; oficio 1390 del 11 de febrero de 1999; la omisión de documentación técnica, RSL 203-99 de 15:30 horas del 18 de mayo de 1999, entre otras);  e) el hecho de que el contrato de mandato se regule en la legislación civil y comercial, no así en la Ley de Contratación Administrativa; f) el que la subsanación esté legalmente prevista en el ámbito civil, a través de la posibilidad del mandante de ratificar lo actuado por el mandatario; g) el hecho de que el poder originalmente inserto en la propuesta, por su contenido general, carecía de un requisito de eficacia, no así de validez, aún cuando el problema medular no sea subsanar simplemente un poder (documento) sino comprobar a la Administración que la persona que suscribió la plica puede comprometer a la empresa; resolvemos que en este caso, dado que el  poder especial aportado por el señor Herrera Alvarado después de la apertura de ofertas y antes de la decisión final está correcto y que contiene una ratificación de lo actuado, la oferta es elegible, debiéndose tener por modificados en forma expresa nuestros antecedentes en lo que resulte pertinente. RSL 231-99 de las 13:00 horas del 7 de junio de 1999

5.      Poderes. Prohibición de "enajenar" no cubre la venta de activos circulantes giro de la empresa

[...] dicho representante [...] nos explica que no es cierto que carezca de representación legal para suscribir y presentar la oferta, toda vez que, lo que no puede hacer es vender, hipotecar, pignorar o en cualquier forma enajenar activos fijos de la compañía por sumas superiores a diez mil dólares, tal como se demuestra con la certificación notarial expedida por el Notario Público [...] y que los bienes ofertados (frutas, verduras, legumbres) no son activos fijos de la empresa, son productos que por su naturaleza están destinados a ser vendidos, pues es la actividad comercial normal que desarrolla , o sea, se trata de activos circulantes. Bajo esta tesitura, este Organo Contralor comparte plenamente tales manifestaciones del representante de la adjudicataria, ya que resulta ser cierto de que esos bienes ofertados no pueden ser considerados de ninguna manera activos fijos de la empresa, y además constituyen el giro de su actividad comercial, lo que implica que estaba  plenamente capacitado para suscribir y presentar la oferta de marras. En otras palabras, no operaría aquí la limitación de los diez mil dólares por no estarse en presencia de activos fijos de la empresa. R-DAGJ-023-2000 de las 10:00 horas del 20 de enero del 2000.