Garantía de Cumplimiento

1.      Garantía de Cumplimiento. Debería exigirse en contratos de servicio

En punto a la reforma del artículo 12 del reglamento de cita, que ha sido acordada por la Junta Directiva, somos del criterio que, en materia de contratos de servicio, la garantía de participación podría ser facultativa, pero no la de cumplimiento, en el tanto, por la índole de la contratación, que involucra la organización de recursos humanos y materiales, así como la coordinación de múltiples actividades, no es conveniente para la correcta satisfacción del fin público, que el contratista se vea librado de afianzar el cumplimiento de sus obligaciones de frente a la Administración. Oficio 2071 de 26 de febrero de 1999 (DGCA-216-99)

2.      Garantía de cumplimiento. Insuficiencia. Adjudicación parcial

[...] que si la garantía rendida cubre el monto adjudicado, debe conservarse la oferta que presente la insuficiencia aludida; no obstante, hay que recalcar lo que se señala en la parte infine del oficio supra transcrito, sobre que dicha solución se restringe a las contrataciones que permitan ser adjudicadas parcialmente, para lo cual debe existir la previsión respectiva en el cartel de la licitación (artículo 57.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa), situación que no fue advertida en el caso de marras por no tratarse de una contratación susceptible de adjudicarse parcialmente, por lo que se entiende que el objeto de la contratación (microcomputadoras) serían adjudicadas en su totalidad a una única empresa. RSL 349-98 de las 11:00 horas del 26 de octubre de 1998

 

3.      Garantía de Cumplimiento. Naturaleza. Pena Convencional Provisional

La garantía de cumplimiento, siguiendo la doctrina sustentada por Dromi, tiene la naturaleza de una pena convencional provisional, por cuanto “en los casos de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, el acreedor -la Administración comitente- puede ejecutar la garantía como importe mínimo del daño.  Ahora bien, si el daño ocasionado por el incumplimiento es superior a la pena pactada, puede exigir el resarcimiento integral, puesto que la pretensión dirigida a la pena tiende a ser una facilidad pero no una limitación de la pretensión de indemnización” (Dromi, José Roberto.  La Licitación Pública Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995, 2º Edición Actualizada p.p.527-528). Oficio 3527 de 7 de abril de 1998 (DGCA 309-98)

4.      Garantía de Cumplimiento. No rendida en tiempo no siempre implica insubsistencia de adjudicación

Del texto anterior parece claro que tener por insubsistente un contrato administrativo que ha costado valiosos recursos a la Administración, solamente porque la Garantía no se rinde en tiempo, es aplicar con exesivo formalismo la letra de la ley, desaplicando a su vez principios fundamentales en esta materia como el principio de eficienca. Es necesario notar de la normativa transcrita, que si un adjudicatario no comparece a formalizar el contrato, se le debe hacer una prevención antes de proceder a declarar insubsistente la adjudicación, por lo que no es difícil concluir que por analogía, igual norma debe imperar si la Garantía de Cumplimiento está mal rendida o no se ha presentado en tiempo. Cabe agregar aquí que las nulidades de un contrato administrativo no deben declararse como un ejercicio académico, sino en cuanto el vicio o defecto lesiona el interés público, y en el caso presente, no se evidencia cuál es el daño que sufre la Institución si se le presenta tal Garantía un día después del plazo señalado para ello. Establecido lo anterior, es necesario un comentario sobre el artículo 35.1, párrafo final, del mismo Reglamento General de Contratación Administrativa [...] Tal norma no castiga de modo inmediato y absoluto el incumplimiento de ese plazo reglamentario con la insubsistencia de la adjudicación. En aplicación armómica con las normas antes señaladas, se debe indicar que en el criterio de esta Contraloría General, si transcurrido el plazo para rendir la Grarantía el adjudicatario no lo ha hecho, debe la Administración —como primera interesada en el negocio, ya que fue la que llamó a concurso y no los oferentes los que ocurrieron de modo espontáneo—, prevenir el cumplimiento de este importante requisito y entonces sí, ante la rebeldía del adjudicatario a cumnplir con ese trámite, podrá, en aplicación de lo que dispone el Reglamento General de Contratación Administrativa, tener por insubsistente la adjudicación para proceder como corresponda. Oficio 4047 de 8 de abril de 1999 (DGCA 396-99)

5.      Garantía de Cumplimiento. Perfeccionamiento del contrato. Audiencia

En razón de que la garantía de cumplimiento, de acuerdo con lo previsto en el numeral 32.2. constituye un elemento más de perfeccionamiento de la relación contractual, no basta que el acto de adjudicación haya adquirido firmeza, sino que, en su caso, exigida en el pliego de condiciones, se constituye en un requisito sine qua non para que el contrato administrativo surta efectos.  No obstante, la audiencia a que se refiere la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, es de principio, en razón del carácter y relevancia jurídica que tiene, no sólo la revocación del acto acordado en contra del adjudicatario renuente a garantizar el cumplimiento del contrato, sino por la necesidad de oír, previamente a adoptar ese acto, las razones que exponga ese eventual afectado como justificación para su proceder. Oficio 3527 de 7 de abril de 1998 (DGCA 309-98)

6.      Garantía de Cumplimiento. Protege de eventuales incumplimientos

La garantía de cumplimiento, como fue señalado por este Despacho antes de la entrada en vigencia de la actual Ley de Contratación Administrativa, constituye un instituto que reviste especial importancia para la Administración,  “en el tanto la protege de eventuales incumplimientos en que pueden incurrir los contratistas. La decisión de ejecutar cualquier garantía (acto de la Administración), debe ser razonada y proporcionada en sus consecuencias, debiendo ser además notificada a quien se afecta con lo resuelto, confiriéndole al menos, conforme a los principios que integran el debido proceso, oportunidad suficiente de defensa para presentar alegatos y ofrecer prueba de descargo que estime pertinente.” Oficio Nº11216 de 19 de setiembre de 1994 (DGCA-1601-94) citado en Oficio 3527 de 7 de abril de 1998 (DGCA 309-98)

7.      Garantía de Cumplimiento. Propósito

[...] es del caso recordar cuál es el propósito que persigue la exigencia de la garantía de cumplimiento, la cual va orientada a proteger a la Administración de eventuales incumplimientos en la ejecución de un contrato, en que puedan incurrir los contratistas.  Desde esa perspectiva, si un contratista ha cumplido con una parte mayoritaria de su obligación en forma satisfactoria, y se ve en imposibilidad material de cumplir totalmente por razones incluso ajenas a él, no parece irrazonable ni desproporcionado, ni contrario a los principios de equidad y justicia, que solicite, ya sea la devolución de su garantía de participación, en proporción a lo efectivamente ejecutado, o que se le permita renovarla únicamente por la parte faltante de ejecutar.  Creemos que esa es la filosofía que contiene el numeral 37.11.2 in fine, del Reglamento General de  Contratación Administrativa. Oficio 2123 de 1 de marzo de 1999 (DGCA 217-99)

8.      Garantía de Cumplimiento. Reajuste de precios no implica reajuste de la Garantía

No existe norma positiva alguna que establezca una obligación a cargo del contratista, de reajustar el monto de su garantía de cumplimiento cuando, por ser procedente, le sea reajustado el precio adjudicado. Si existe una obligación prevista en similar sentido, que se debe aplicar cuando se trate de la modificación de contratos (ver artículo 14.4 del Reglamento General de la Contratación Administrativa). Así  las cosas, exigir al contratista que   reajuste el monto de su garantía de participación, por haberse aplicado en su favor un reajuste de precios,  es una pretensión que carece de fundamento legal. No obstante,  si la administración llegare a determinar, razonadamente, la conveniencia de tal recaudo, deberá disponer lo pertinente en el  cartel  que debe elaborar con carácter de reglamento específico del negocio a tramitar. Oficio 8835 de 17 de julio de 1997 (DGCA 935-97)