Recurso de Apelación

 

Recurso de apelación. Acción de inconstitucionalidad no paraliza etapa recursiva.

En virtud de lo anterior, no es procedente entender que resulten inaplicables las normas cuestionadas, las cuales se mantienen vigentes, hasta tanto la Sala Constitucional resuelva si éstas son contrarias o no a la Constitución; por cuanto una posición distinta implicaría, en el caso de la materia que conocemos, un desabastecimiento generalizado de bienes y servicios necesarios para la prestación de los servicios públicos, hasta lo más esenciales, ante la imposibilidad que habría, departe de las instituciones públicas, de promover procedimientos de contratación administrativa. Por otra parte, sería un contrasentido esencial que, en el caso de una acción de inconstitucionalidad, pensada para la defensa de los derechos fundamentales (entre otros de sus fines), esa defensa pueda volverse contra la atención de esos mismos derechos fundamentales de los ciudadanos que, en un caso como el presente, se verían privados de los bienes y servicios necesarios para la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, el cual, necesariamente, debe de aprovisionarse de esos bienes y servicios mediante los procedimientos diseñados por el legislador, de acuerdo a lo previsto en el artículo 182 constitucional. De modo y manera que, ante un cuestionamiento de constitucionalidad de esa ley, admitida sin caso previo, no podría entenderse suspendido todo el sistema de compras del Estado y sus instituciones, por las consecuencias directas que sobre la ciudadanía tendría ese tipo de medida, salvo mejor criterio de la Sala Constitucional, visto que el sistema de suspensión está sin duda pensado para un caso concreto en el cual la norma cuestionada vaya a ser aplicada directamente en ese procedimiento administrativo o proceso judicial de que se trate. R-DAGJ-261-2003 de las 9:00 horas del 1 de agosto de 2003.

Recurso de apelación. Admisibilidad. Preclusión.

Sobre este último tema, este órgano ha indicado: “Mediante resolución de esta Contraloría General R-DAGJ-149-99 de 12:30 horas del 8 de diciembre de 1999, se declaró parcialmente con lugar un recurso de apelación interpuesto en contra del acto de adjudicación de la presente licitación pública y se previno al (...) a requerir la demostración de experiencia de la firma adjudicataria que ha llamado a confusión y de ser el caso, proceder con una nueva valoración de las ofertas que ostenten interés legítimo (hecho probado 4). Con fundamento en lo anterior, la Administración procedió a realizar una nueva valoración, pero lo fue exclusivamente de la experiencia de las empresas, siendo este el único aspecto que podría ser traído a discusión en el caso de un recurso contra el acto de readjudicación. Por ende, el debate sobre la capacidad financiera de la empresa readjudicataria se encuentra precluido, toda vez que éste tuvo que ser alegado en el momento procesal anterior (es decir, al interponer el recurso en contra del acto de adjudicación), por lo que en este estadio las partes no pueden pretender abrir la discusión de un aspecto que escapa abiertamente del campo de la experiencia de las empresas, encontrándose precluidos los alegatos relacionados con la capacidad financiera. Al respecto, la doctrina señala: “El principio de la preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.” (COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978, p. 194.) / De igual forma, esta Contraloría General en R.S.L. No. 216-97 de 10 horas del 22 de setiembre de 1997, R-DAGJ-046-99 de las 15 horas del 15 de febrero de 1999 y RC-059-2000 de las 15:50 horas del 6 de marzo de 2000, entre otras se ha referido al punto de la preclusión procesal. (RC-134-2000 de las 12:00 horas del 17 de abril de 2000.” Además, “Es así importante resaltar que al estar en presencia de una readjudicación, los aspectos que pueden ser traídos a discusión son aquellos hechos nuevos que se suscitan entre la resolución de esta Contraloría General que conoció el recurso de apelación y el acto de readjudicación, ya que la discusión sobre aspectos que conocían las partes con anterioridad debieron ser expuestos desde el momento en que se planteó el primer recurso de apelación, cosa que en este caso sucedió y sobre los que ya se dio criterio, por lo que constituyen aspectos precluídos. Sobre el principio de preclusión, la doctrina señala: “Está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. La preclusión es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal” (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile,Santiago,1976,p.263). (RC-514-2001 de las 15:30 horas del 13 de setiembre del 2001).” R-DAGJ-327-2003 de las 10:00 horas del 2 de setiembre de 2003.

Recurso de apelación. Carga de la prueba recae sobre el apelante.

En el caso de marras, debemos indicar que el artículo 95.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa contempla el rechazo de plano para aquellos recursos que se presenten sin la fundamentación que exige el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa, que a su vez indica que cuando se discrepe de las valoraciones técnicas o apreciaciones científicas que sirve den motivo a la Administración para adoptar su decisión, deben ser rebatidas en forma razonada y de ser posible los estudios técnicos preparados por profesionales calificados que sustenten su posición (en igual sentido véase el artículo 92.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa). Así entonces, partiendo de esa posición, esta Contraloría General ha sido del criterio de que quién afirma tiene la carga de la prueba (sobre la carga de la prueba de los apelantes pueden verse las siguientes resoluciones: R-DAGJ-173-99 de las 9:00 horas del 21 de diciembre de 1999, R-DAGJ-117-99 de las 11:00 horas del 24 de noviembre de 1999, R-DAGJ-069-99 de las 15:00 horas del 3 de noviembre de 1999, RSL-52-99 de las 13:00 horas del 19 de febrero de 1999, RSL-113-99 de las 15:00 horas del 26 de marzo de 1999, RC- 630-2002 de las 10:00 horas del 30 de setiembre de 2002) , no solo de frente a la imputación de incumplimientos a un eventual adjudicatario, sino también para casos como el presente, el apelante pretende cuestionar las valoraciones de la Administración en cuanto a la experiencia tomada en cuenta para efectos de calificación, pues estima que no se consideraron dos proyectos en industrias de gran envergadura, el de Juegos Nacionales de Nicoya 2002 y las obras en la pista de atletismo en el Estadio Nacional, proyectos con los cuales obtendría el puntaje necesario para resultar adjudicatario. (...) En ese sentido, se echa de menos algún criterio técnico de un profesional que en la rama, que acredite por qué razones los proyectos no considerados sí merecían ser puntuados como obras para el mejoramiento, reparación, rehabilitación y construcción de caminos y carreteras. Tómese en cuenta además que, la firma recurrente menciona dos proyectos de gran envergadura sin indicar cuáles, por lo que esta Contraloría General desconoce a cuáles proyectos se refiere, luego no desvirtúa técnicamente lo dicho por la Administración para el caso del contrato para los Juegos Nacionales de Nicoya 2002 y por último en cuanto a la pista de atletismo, si bien hace una relación de la complejidad del proyecto, no aporta prueba técnica que fundamente que efectivamente la construcción de una pista de atletismo es también similar a una obra de mejoramiento, reparación, rehabilitación y construcción de caminos y carreteras como para que se tome en cuenta como experiencia calificable. R-DAGJ-561-2003 de las 13:30 horas del 3 de diciembre de 2003.

Recurso de apelación. Deben precisarse los alegatos.

Este Órgano Contralor estima que este alegato es impreciso, pues conforme al artículo 92 del Reglamento no se indicó “con precisión las infracciones sustanciales que se le imputan al acto de adjudicación o a los actos de procedimiento”. Por lo tanto, al no configurarse una imputación concreta, este Despacho desestima dicho alegato R-DAGJ-206-2003 de las 15:00 horas del 8 de julio de 2003.

Recurso de apelación. El mejor derecho no siempre significa tener una mejor puntuación.

En relación con el primer aspecto, sea la omisión de los recurrentes de haber demostrado una mejor puntuación de su oferta, ello no es necesario porque los vicios que la empresa acusa inciden en la elegibilidad de la propuesta de [...] supuesto en el cual la discusión no gira alrededor de una mejor calificación, sino más bien de si la oferta es o no adjudicable. Así, la acreditación del llamado “mejor derecho” para interponer recurso de apelación no siempre se reduce a un problema de puntaje, sobre todo cuando lo que se defiende es la exclusión indebida de una propuesta o bien problemas trascendentales de la oferta ganadora. R-DAGJ-570-2003 de las 10:00 horas del 8 de diciembre de 2003.

Recurso de apelación. En sede administrativa no se analiza la veracidad de firmas.

Como tesis de principio, debemos indicar que no es competente la sede administrativa para determinar la veracidad o no de una firma. En el caso concreto, a partir de la afirmación de la apelante, en el sentido de que las firmas del señor (…), en los documentos en que se consigna información técnica adicional, son aparentemente diferentes a las estampadas en otros documentos presentados con anterioridad (en otros procedimientos de licitación), no es posible desprender de ello un juicio de veracidad o falsedad de la firma en el procedimiento actual. En lo que interesa a esta materia, los documentos que llevan la firma de tal señor (…) contienen información cierta y valedera, tal y como lo afirma la propia persona cuestionada en nota del 13 de junio de 2003, la cual, además, se encuentra debidamente consularizada y aportada al expediente bajo los folios B72 al B75. Bajo ese panorama, debe rechazarse la apelación en este punto. R-DAGJ-266-2003 de las 8:00 horas del 6 de agosto de 2003.

Recurso de apelación. Es extemporáneo si se presenta fuera de las horas hábiles de la Contraloría General.

En este caso tenemos que el acto de adjudicación fue notificado a las partes el 18 de noviembre de 2003 (hecho probado Nº2), por lo que de conformidad con el artículo 91.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa el plazo para apelar vencía el 2 de diciembre de 2003 y el recibido que consta en el expediente administrativo del recurso del oferente [ ... ] es del 2 de diciembre de 2003 a las 4:09 p.m (hecho probado No. 3), de manera que el recurso si bien fue presentado el día del vencimiento del plazo para apelar, lo cierto es que se encuentra fuera de las horas hábiles de la Institución, sea de 8 a.m. a 4 p.m. en jornada continua, circunstancia que por lo demás reconoce el apelante y admite al hacer sus manifestaciones luego de presentado el recurso. Así las cosas, de conformidad con el artículo 95.5 del Reglamento General de Contratación Administrativa su recurso de rechazarse de plano por extemporáneo. Asimismo, debe agregarse que no puede considerarse como una denegatoria de la justicia administrativa el rechazo de plano en estas condiciones, en tanto las gestiones deben interponerse dentro de las horas hábiles de la Institución, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública e integrando para el caso los artículos 147 del Código Procesal Civil y el artículo 34 del Estatuto Autónomo de Servicios de la Contraloría General de la República (que establece el horario de trabajo de las ocho a las dieciséis horas), no existe otra vía que rechazar el recurso por presentación extemporánea (sobre un caso idéntico, véase la resolución No. R-DAGJ-578-2003 de las 8:30 horas del 12 de diciembre de 2003). La fijación de horarios para el recibo de peticiones está establecida tanto en el orden administrativo como judicial y es sobre la base del reloj del Despacho donde se presenta que se establece la admisión de los recursos y gestiones. Con ello se busca conseguir seguridad jurídica para todos los operadores del sistema y en este caso de los recursos de apelación, se busca un fin primordial de dar firmeza a los actos de adjudicación, si pasados los diez días hábiles que la Ley de Contratación Administrativa confiere para apelar, éstos no han sido impugnados ante este Despacho. R-DAGJ-589-2003 de las 12:00 horas del 16 de diciembre de 2003.

Recurso de apelación. Falta de legitimación por proporcionar información falsa en la plica.

Las ofertas que se presentan a un concurso público deben interpretarse al amparo del principio de la buena fe, es decir, se asume que lo ofrecido es cierto y verdadero y, de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender del cartel de la licitación, obrando con cuidado y previsión, principio que es aplicable en el ámbito de la contratación administrativa, por lo que es exigible a los oferentes un comportamiento coherente y meticuloso, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, siendo procedente desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza, debido a que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico por estar atado a la ética y moral. Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos. Por un lado, hace exigible a la Administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses colectivos que ella está obligada a preservar. Por otra parte, el oferente debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público. Desde esa perspectiva debe examinarse la legitimidad de la firma apelante. En el presente caso, el hecho generador que repercute indiscutiblemente en la falta de legitimación de la apelante, lo constituye sin duda alguna la falsedad alegada de la información consignada en la plica y, que este Despacho ha tenido por demostrada mediante la prueba aportada; prueba que no ha sido desvirtuada por la apelante, dándose prácticamente una aceptación tácita de la misma. R-DAGJ-39-2003 de las 12:00 horas del 29 de abril de 2003.

Recurso de apelación. Importancia de las visitas al sitio en contratos de obras. Actos preparatorios de la oferta.

La visita guarda relación con las condiciones del sitio, por ejemplo, que sea necesario hacer movimientos de tierras, rellenos, muros de contención u otras actividades semejantes o como en este caso, las especiales condiciones de la obra preexistente. En algunos casos, ese conocimiento previo se libra a la decisión del participante, partiendo de que éste asume la responsabilidad completa de la cotización y del resultado final, pero ello no siempre es conveniente. [...] En principio, cabe preguntarse cuál es la finalidad de la visita al lugar de las obras si no conocer las circunstancias del sitio y otras condiciones relacionadas con el proyecto. Si se trata de obra, esas condiciones particulares podrán ser apreciadas por personas que tengan conocimiento en la materia, por ejemplo, ingenieros. Es decir, que puede suceder que una empresa envíe a su representante legal a la visita y ésta no les aporte ningún beneficio, porque la persona carece del conocimiento y experticia necesarios, pero en primera instancia cumple con lo requerido. [...] Para que la visita genere valor a las ofertas y más que eso se protejan los intereses de la Administración, debe ser realizada por personal idóneo. [...] La visita al lugar del proyecto no debe verse como una mera formalidad que debe cumplirse, aunque no beneficie en nada a la Administración, sino como un requisito que tiene un objetivo y que si éste es cumplido no existe motivo para que la oferta deba ser desestimada. [...] La visita al sitio es un acto preparatorio de la oferta, en un momento donde aún pueden sucederse alianzas que cambien el panorama para el posible oferente potencial, negociaciones a ese momento validas, que no deberían impedirse. Puede ser que después de la visita, algunos oferentes decidan unirse a otras empresas o personas físicas, que no estuvieron en ese momento y que no debería representar problema al momento de ofertar, pues más bien es un mecanismo legal que permite no solo fortalezas, sino también cubrir insuficiencias : R-DAGJ-570-2003 de las 10:00 horas del 8 de diciembre de 2003.

Recurso de apelación. La ruinosidad o excesividad del precio de las ofertas forma parte del estudio de admisibilidad de las propuestas por parte de la Administración.

En este estadio procesal, el de la admisibilidad, también resulta trascendente que la Administración verifique la aceptabilidad del precio, es decir, que si alberga una duda razonable, debe solicitar al proponente que brinde las explicaciones de cómo cumplirá las condiciones del futuro contrato, tal y como se ordena en el numeral 56.3.2. del Reglamento General de Contratación Administrativa que al efecto dispone: “Una oferta podrá ser rechazada cuando presente un precio inaceptable, por lo cual se entenderá: ..56.3.2. Ruinoso o no remunerativo para el oferente, que dé lugar a presumir el incumplimiento por parte de éste de las obligaciones contractuales por insuficiencia de la retribución establecida, previa indagación con el oferente con el propósito de averiguar si éste satisface las condiciones de participación y es o será capaz de cumplir los términos del contrato”(subrayado agregado). Dicha condición es extensible al precio excesivo, al encontrarse en paridad de condiciones, pues del mismo modo cómo no se justificaría que la Administración contrate con quien dejaría de cumplir sus obligaciones por ruinosidad, tampoco lo sería con quien pretenda un lucro excesivo con la operación, situación que debe determinarse caso por caso y a la luz de los estudios que la Administración tenga o efectúe y que sirvan de parámetro para valorar uno u otro extremo y sin duda, acudiendo al criterio del experto técnico que califica las ofertas, quien en muchas ocasiones podrá detectar prima facie una u otra situación. Por tanto, en criterio de esta Contraloría General, la discusión de ruinosidad o excesividad de un precio forma parte del estudio de admisibilidad de las propuestas. En consecuencia, a la Administración corresponde en primera instancia, sin perjuicio del auxilio de cualquier otro oferente que así lo detecte, efectuar el examen de ruinosidad o de excesividad del precio, para lo cual podrá contrastar la estimación original del negocio con la oferta examinada. Para esos efectos, la Administración deberá conceder traslado al oferente a fin de que brinde las explicaciones del caso, como lo ordena el artículo 56.3.2. del Reglamento citado. En consecuencia, la revisión que a futuro podría practicar este Órgano Contralor se basaría en la exclusión que la Administración activa haga de un oferente, por cuanto resulta inconsistente con nuestra labor de fiscalización y control que, en sede del recurso de apelación, se efectúe un estudio que corresponde efectuar, en principio, a la Administración activa como parte del estudio de admisibilidad de las propuestas presentadas dentro del concurso. Esta revisión de la razonabilidad del precio es particularmente sensible en contratos de ejecución continuada o sucesiva, como la que nos ocupa, donde el componente de mano de obra resulta vital, sin desmejora de otros factores y donde es lógico que el control que ejerzan los oferentes entre sí, es una garantía mayor para que la Administración consiga un depurado estudio de admisibilidad de las propuestas, siempre que ese ejercicio sea responsable y profesional. Como apuntamos solo superada esa etapa es factible entender que una oferta sea elegible. Hasta ese momento se ingresa en el estudio de elegibilidad, o sea, el estudio que comporta una comparación entre oferentes –valga la redundancia- comparables, al aplicárseles únicamente a esas ofertas elegibles el respectivo sistema de evaluación. Al imponer ese calificativo de “elegible” a una oferta, la Administración asegura que cumple las condiciones legales, técnicas y financieras y, por demás está decir, al amparo del artículo 56.4. del Reglamento de cita, en esa categoría no debería figurar una oferta que contenga precio ruinoso o no remunerativo y su contraria, una de precio excesivo. En otras palabras, la discusión de la ruinosidad o excesividad de un precio debe radicarse en primera instancia ante la Administración, so pena, en su caso, de acoger aquel recurso, en el cual debidamente prevenida la Administración en la fase de audiencia inicial, no brinde las explicaciones y motivaciones del caso, entratándose de ofertas de servicios de prestación continúa o periódica. Bajo ese orden de ideas, ya para el caso que nos ocupa, la Administración deberá practicar el estudio de referencia a la hora de readjudicar el presente concurso, con el objeto de determinar si son o no ruinosos o excesivos los precios de las ofertas de los otros oferentes participantes. R-DAGJ-296-2003 de las 12:00 horas del 18 de agosto de 2003.

Recurso de apelación. La sede administrativa no es competente para determinar la veracidad o no de una firma.

Como tesis de principio, debemos indicar que no es competente la sede administrativa para determinar la veracidad o no de una firma. En el caso concreto, a partir de la afirmación de la apelante, en el sentido de que las firmas del señor […], Gerente de Area […], para América Latina, en los documentos en que se consigna información técnica adicional, son aparentemente diferentes a las estampadas en otros documentos presentados con anterioridad (en otros procedimientos de licitación), no es posible desprender de ello un juicio de veracidad o falsedad de la firma en el procedimiento actual.” R-DAGJ-266-2003 de las 8:00 horas del 6 de agosto de 2003.

Recurso de apelación. Momento para pedir prueba.

Con el fin de observar aquel principio que nos habla de la economía procesal, este Despacho aprovechó la audiencia que debía conferirse para que las partes se refieran al criterio de la UCR, para en ese mismo auto o providencia incluir la prevención a la firma (…) que ahora nos ocupa. Parece que la apelante cuestiona que dicha prevención se giró durante la prórroga que se confirió de acuerdo a la parte in fine del numeral 99.1 del citado Reglamento General. Sobre ese particular, hemos de indicar que el juez puede conocer toda prueba antes del dictado de la resolución o sentencia, según sea el caso; eso sí, siempre y cuando se haya conferido el derecho de defensa y así no violentar el debido proceso (en ese sentido véase artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública y 24.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), que es precisamente el espíritu de nuestra actuación. De no ser así, sí se configuraría una violación al debido proceso, pero ese no es el caso particular. En consecuencia, no se genera la nulidad absoluta de cualquier acto o resolución que se dicte con fundamento en esas decisiones. R-DAGJ-206-2003 de las 15:00 horas del 8 de julio de 2003.

Recurso de apelación. No cabe contra acto preparatorio. Estudio técnico no objetado por el Banco, puesto que resta la negociación económica para adjudicar.

Más bien pareciera que el término aplicable es el de preadjudicación, donde ya hay un estudio técnico y falta por abrir, por ser el sistema así, el segundo sobre, sea el que contiene la propuesta económica. Solo una vez que se publica o da a conocer el resultado de la negociación en punto al precio llevado a cabo entre la administración y la empresa que ocupa el primer lugar en el orden de mérito, es que podemos hablar de acto de adjudicación, antes no ya que pueden presentarse aristas como que el precio sea excesivo o supere el presupuesto destinado y deba la administración desistir de ese oferente, pasando a considerar a la segunda empresa mejor puntuada. Por lo anotado, el procedimiento que nos ocupa aún no posee la configuración final de la voluntad administrativa, sea el acto de adjudicación por lo que, técnicamente no podemos considerar el documento técnico no objetado por el Banco Interamericano y comunicado a los oferentes, como el acto de adjudicación. Es hasta con la apertura del segundo sobre y la negociación final que lleve a cabo la administración, en punto al precio por adjudicar, que esa voluntad puede darse y, allí sí, presentarse la posibilidad de recurrir el acto. R-DAGJ-46-2003 de las 15:00 horas del 30 de abril de 2003.

Recurso de apelación. No procede alegar incumplimientos en la ejecución contractual de otros procedimientos.

En el caso que nos ocupa, la acción debe ser rachazada ad portas por cuanto, en el primero de los alegatos, sea el incumplimiento no demostrado ante esta sede en el sentido de que la adjudicataria cambió de unidades sin la aprobación administrativa en otra contratación, ese solo criterio no puede configurarse en el nuevo concurso como un incumplimiento. Lo anterior porque en la ejecución del otro contrato era la administración la responsable directa de hacer que la empresa cumpliera como fue negociado y, de haber existido alguna falta, aplicar las penas que el ordenamiento jurídico prevé. Pero, para el concurso presente, se está en una etapa de mera tramitación que ayuda a conformar la voluntad administrativa por lo que la ejecución contractual, propiamente dicha, aún no se puede verificar, menos, por lo tanto, afirmar que ya ha existido incumplimiento. Es, entonces, en la etapa de ejecución donde se pueden presentar incumplimientos como los señalados por la apelante, más indicar que la empresa incumplió porque cambió unidades en la anterior contratación, no es procedente vía recurso de apelación para el nuevo concurso que nos ocupa. Así las cosas, se rechaza este primer aspecto por no ser procedente su conocimiento en esta vía. R-DAGJ-27-2003 de las 13:00 horas del 21 de abril de 2003.

Recurso de apelación. No procede contra contrataciones autorizadas con base en el artículo 80 de la Ley de Contratación Administrativa.

Sin embargo es preciso advertir que la compra directa Nº 806-2003 promovida por el Hospital México para la “Adquisición de Cassettes Volumétricos para Bomba de Infusión” corresponde a un procedimiento autorizado expresamente por la Contraloría General mediante oficio 8425 (DAGJ-1064-2003) del 5 de agosto de 2003, cuyo monto también fue autorizado mediante oficio 10588 (DAGJ-1344-2003) del 23 de septiembre del año en curso. Dicha autorización permitió efectuar la presente contratación en el tanto se cursara invitación al menos a tres proveedores idóneos, entre otras condiciones. El fundamento jurídico de esta autorización, tal y como se deja expresamente citado en el oficio 8425, es el artículo 80 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 85 de su Reglamento General. Así las cosas, en virtud de la normativa que sirvió de fundamento jurídico para autorizar en este caso concreto la contratación directa como un procedimiento de contratación excepcional, es criterio de la Contraloría General que no resulta admisible el recurso de apelación específicamente en cuanto a este tipo de autorizaciones, lo que no supone en ningún término, la renuncia a las potestades constitucionales y legales de fiscalización superior que en materia de contratación administrativa debe ejercer este Órgano Contralor. R-DAGJ-433-2003 de las 12:00 horas del 15 de octubre de 2003.

Recurso de apelación. No procede contra un acto de adjudicación que no se ha dictado.

De la letra de los numerales 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 90 y siguientes del Reglamento General de Contratación Administrativa, deriva la posibilidad de que los actos de adjudicación en materia de contratación administrativa puedan ser recurridos por quienes ostentan un interés legítimo, actual, propio y directo. Tal aspecto de orden procesal debe, irremediablemente, relacionarse, para determinar la procedencia del recurso ante el órgano contralor, con la cuantía adjudicada. En ese sentido, dispone la resolución de las ocho horas del dieciséis de diciembre del dos mil dos del Despacho del Contralor General: “V.- El parámetro a utilizar para definir la procedencia del recurso de apelación, es el de los montos vigentes al momento de la adjudicación” (ver La Gaceta n. º 1 del jueves 2 de enero del 2003), por lo que se puede afirmar, entonces, que es el monto adjudicado el que define la instancia que debe conocer de un determinado recurso en contra de un acto de adjudicación. Así las cosas, el escrito puede proceder ante Contraloría General como recurso de apelación o, en su defecto, ante la propia entidad que tramita el procedimiento de compra pero como recurso de revocatoria. Ahora, como en la especie se recurre en contra de un “acto administrativo” en aras de evitar que se declare desierto el concurso, según las palabras del señor recurrente, conviene delimitar que se comprende por acto de adjudicación que es el posible de ser recurrido. Así, se trata del “... acto por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual que completa el ciclo generador del acuerdo de voluntades.” (ver reseña citada por DROMI (Roberto). Licitación Pública, Argentina, 2 da edición, 1999, p. 419). Nótese, enfatizamos, que el acto de adjudicación pone fin al procedimiento concursal desarrollado. Por otro lado, una vez dictada esa adjudicación, surgen una serie de consecuencias jurídicas; de esta manera, nace un derecho subjetivo del adjudicatario de frente a la administración pública, se da el deber de pactar el objeto licitado solo con ese oferente, el cartel seguirá siendo ley de partes, está la posibilidad de pagar daños y perjuicios por desistimiento de la licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por su culpa, paralelamente, los otros cotizantes pueden retirar sus plicas, pero, sobretodo, las garantías de participación, surge la posibilidad de impugnar el acto dictado por parte de quienes posean legitimación, entre otros. Ahora, en doctrina se conoce que, previo al dictado de la adjudicación, pueden darse etapas consultivas que ayudan a madurar la última decisión. En ese sentido señala el autor supra citado la existencia de la calificación, la preselección y la preadjudicación, los tres denominados como actos preparatorios que no pueden ser entendidos como el acto de adjudicación posible de ser recurrido, aunque en el caso argentino, por ejemplo, se reconoce la impugnación de la preadjudicación pero ante la misma entidad que tramita el concurso (ver el libro citado en página 414). Para esto, valga conocer que: “...los recursos tienen como presupuesto la existencia de un acto de carácter decisorio y los actos preparatorios de decisiones finales –que no deciden adjudicaciones, por ejemplo– solamente son impugnables si fueren susceptibles de ocasionar un gravamen irreparable. La preadjudicación, si bien no es susceptible de ser revisada por la vía recursiva, sí lo es por medio de la impugnación”. Y agrega “la preadjudicación es uno de los actos preparatorios de la voluntad de la Administración, que se opera dentro de una sucesión de pasos que conducen desde la presentación de ofertas hasta la adjudicación final...” (ver el mismo supra indicado, página 415). Sobre el procedimiento que nos ocupa: el recurrente se dirige en contra de un acto administrativo surgido en la tramitología propia del concurso pero no en contra del acto de adjudicación porque este aún no se ha dictado. Por lo anotado, el procedimiento que nos ocupa aún no posee la configuración final de la voluntad administrativa, sea el acto de adjudicación por lo que, técnicamente no podemos considerar el documento técnico-legal recurrido como el acto dicho. R-DAGJ-356-2003 de las 15:30 horas del 16 de setiembre de 2003.

Recurso de apelación. Nulidades de oficio. Audiencia especial.

Precisamente, la naturaleza de la audiencia de la que tanto se ha quejado (…) es el resguardo del principio constitucional del debido proceso. Ahora bien, el numeral 99.2 es categórico en fijar que cuando esta Contraloría General se encuentre en “ conocimiento de un recurso de apelación ” y estime que se encuentra ante “ un vicio de nulidad absoluta no alegado en el recurso ” lo hará del conocimiento de las partes con la debida audiencia. Como vemos la norma es clara y precisa en establecer que la advertencia de oficio que pueda hacer este Órgano Contralor, está referida a un vicio, no de procedimiento como apunta la apelante , sino de la oferta que puede ser tanto de una apelante como de la adjudicataria; así como tampoco se establece un momento procesal específico. Esta Contraloría General no podría limitarse únicamente a detectar vicios de procedimiento y dejar de lado incumplimientos graves que podría establecer de oficio y evitar, en beneficio del interés público, la adjudicación de una oferta sobre la cual se presagia la no satisfacción del objetivo perseguido por la entidad licitante en el procedimiento licitatorio seguido. Esa inercia de nuestra facultad vigilante sería como renunciar a la función de control de legalidad en calidad de jerárquico impropio. Además, aún cuando no se le hubiere solicitado prueba, la apelante en una actuación diligente de su parte para demostrar su legitimación, estaría llamada a aportar toda la prueba que considerase pertinente y este Despacho, estaría obligado a valorarla según lo procedente. En todo caso, la apelante siempre cumplió con la prevención hecha, objeto de la audiencia especial de mérito, por lo que es claro que ha operado en consecuencia un consentimiento de su parte lo cual, deducimos, depone todos sus argumentos originales en contra de la actuación de este Despacho. Por último, considera este Despacho que de no haberse conferido la mencionada audiencia especial, es probable que la firma apelante considerase quebrantado en su perjuicio el debido proceso y argumentara nulidad de lo actuado, por lo que desde todo punto de vista proporciona mayor seguridad jurídica el haber otorgado la audiencia en cuestión. R-DAGJ-206-2003 de las 15:00 horas del 8 de julio de 2003.

Recurso de apelación. Para efectos de determinar la admisibilidad de una adjudicación en dólares se debe tomar en cuenta la fecha de la publicación en que se comunica la adjudicación.

De previo a referirnos a la admisibilidad del recurso, es preciso realizar algunas consideraciones en relación con las adjudicaciones cuyo monto se encuentra expresado en dólares, específicamente en lo que se refiere a cuál es la fecha que debe tomarse para hacer la conversión del precio de la divisa extranjera. Sobre el particular, ya en otra oportunidad señalamos en relación con el dólar de los Estados Unidos de América que si bien el Reglamento General de Contratación Administrativa vigente no contiene una norma especial que regule esa situación, lo cierto es que al amparo del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa y, de frente al vacío normativo, se impone integrar el ordenamiento de tal manera que se adopte una posición similar a la establecida en el anterior Reglamento de la Contratación Administrativa; de modo que la admisibilidad del recurso de apelación, cuando el monto adjudicado se encuentre consignado en una moneda extranjera se hará utilizando el tipo de cambio interbancario de venta del dólar de los Estados Unidos de América con respecto al colón, que se encuentre vigente al día en que se publique en el Diario Oficial el respectivo aviso de adjudicación (véase en ese sentido la resolución No. R-DAGJ-166-99 del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve). R-DAGJ-466-2003 de las 13:00 horas del 28 de octubre de 2003.

Recurso de apelación. Plazo para la fase de admisibilidad del recurso.

Al respecto, debemos aclararle a la Universidad Licitante que el artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa establece la obligación de la Contraloría General de la República de determinar la tramitación o no de un recurso de apelación en una fase denominada de admisibilidad, en donde de acuerdo con ese numeral el recurso puede ser rechazado por inadmisible o bien por improcedencia manifiesta (sobre la distinción de ambos supuestos puede verse la resolución No. R-DAGJ-453-2003), en el caso de la improcedencia manifiesta los supuestos de aplicación están contemplados en el artículo 95 del Reglamento General de Contratación Administrativa a diferencia de la inadmisibilidad que no tuvo un amplio desarrollo reglamentario. Sobre esta fase hemos indicado que: “ Como bien puede desprenderse de la lectura de ese numeral existe un plazo de 10 días en el cual la Contraloría General dispone sobre la tramitación del recurso o bien de su rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta, en este último sentido se orienta también el artículo 95 del Reglamento General de Contratación Administrativa que regula todos aquellos casos de improcedencia manifiesta entre los que podemos encontrar la falta de legitimación, la jurisprudencia reiterada y la falta de fundamentación del recurso. Así entonces, el análisis de esta Contraloría General en esta etapa de admisibilidad se centra en revisar aquellas gestiones abiertamente improcedentes a la luz de las previsiones del artículo 95 del Reglamento General de Contratación Administrativa, ya sea exigiendo acreditar a los apelantes su elegibilidad y posibilidades de resultar adjudicatario, o bien que se aporte la prueba necesaria para desvirtuar o imputar incumplimientos, entre otras posibilidades .” (véase la resolución No. R-DAGJ-453-2003). Como se puede ver, la Ley de Contratación Administrativa y su respectivo reglamento, establecen un plazo de 10 días hábiles para advertir aquellas gestiones abiertamente improcedentes, sea por legitimación, falta fundamentación, plazo y aquellas que por monto no deba conocer esta Contraloría General. Este lapso de tiempo como bien señala el artículo 93 del Reglamento General de Contratación Administrativa, se cuenta a partir del vencimiento del plazo para apelar, lo cual es bastante razonable en la medida que no podría el Órgano Contralor tener certeza de la cantidad de recursos interpuestos sino a partir de ese momento. R-DAGJ-516-2003 de las 13:00 horas del 17 de noviembre de 2003.

Recurso de apelación. Preclusión.

El rechazo debe darse en razón de la cuantía del contrato o, finalmente, por operar la preclusión procesal. Sobre este último tema, este órgano ha indicado: “Mediante resolución de esta Contraloría General R-DAGJ-149-99 de 12:30 horas del 8 de diciembre de 1999, se declaró parcialmente con lugar un recurso de apelación interpuesto en contra del acto de adjudicación de la presente licitación pública y se previno al (...) a requerir la demostración de experiencia de la firma adjudicataria que ha llamado a confusión y de ser el caso, proceder con una nueva valoración de las ofertas que ostenten interés legítimo (hecho probado 4). Con fundamento en lo anterior, la Administración procedió a realizar una nueva valoración, pero lo fue exclusivamente de la experiencia de las empresas, siendo este el único aspecto que podría ser traído a discusión en el caso de un recurso contra el acto de readjudicación. Por ende, el debate sobre la capacidad financiera de la empresa readjudicataria se encuentra precluido, toda vez que éste tuvo que ser alegado en el momento procesal anterior (es decir, al interponer el recurso en contra del acto de adjudicación), por lo que en este estadio las partes no pueden pretender abrir la discusión de un aspecto que escapa abiertamente del campo de la experiencia de las empresas, encontrándose precluidos los alegatos relacionados con la capacidad financiera. Al respecto, la doctrina señala: “El principio de la preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.” (COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978, p. 194.) / De igual forma, esta Contraloría General en R.S.L. No. 216-97 de 10 horas del 22 de setiembre de 1997, R-DAGJ-046-99 de las 15 horas del 15 de febrero de 1999 y RC-059-2000 de las 15:50 horas del 6 de marzo de 2000, entre otras se ha referido al punto de la preclusión procesal. (RC-134-2000 de las 12:00 horas del 17 de abril de 2000.” Además, “Es así importante resaltar que al estar en presencia de una readjudicación, los aspectos que pueden ser traídos a discusión son aquellos hechos nuevos que se suscitan entre la resolución de esta Contraloría General que conoció el recurso de apelación y el acto de readjudicación, ya que la discusión sobre aspectos que conocían las partes con anterioridad debieron ser expuestos desde el momento en que se planteó el primer recurso de apelación, cosa que en este caso sucedió y sobre los que ya se dio criterio, por lo que constituyen aspectos precluídos. Sobre el principio de preclusión, la doctrina señala: “Está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. La preclusión es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal” (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile,Santiago,1976,p.263). (RC-514-2001 de las 15:30 horas del 13 de setiembre del 2001). R-DAGJ-368-2003 de las 14:00 horas del 22 de setiembre de 2003.

Recurso de apelación. Preclusión. Agotamiento de la oportunidad de invocar incumplimientos.

En ese sentido, debe señalarse que al haber cuestionado el Consorcio [...] la oferta de Samsung en el proceso anterior, como una decisión estratégica, se entiende ejercido su derecho a argumentar contra esa plica en este proceso, salvo que se tratara de hechos nuevos, de aspectos que no hubieran podido ser advertidos con anterioridad o aquellos que pudieran generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo que no se invoca, ni tampoco justifica con algún criterio técnico calificado e independiente que sustente sus alegatos. Sin detrimento de lo anterior, y más allá de determinar si para el Consorcio [...] era o no obligatorio haber revisado y cuestionado la oferta de [...] en el proceso anterior, lo importante es que sí lo hizo y que bajo ese supuesto agotó la oportunidad de cuestionar dicha plica. Precisamente, la tesis ya reiterada de que en los procesos de apelación también precluye la oportunidad de invocar ciertos incumplimientos responde a la necesidad de impedir que los procedimientos de contratación se extiendan en el tiempo o bien que los oferentes puedan dosificar los incumplimientos a su conveniencia, al punto de que muchas veces al final del camino y ante la resolución adversa a sus intereses no ha faltado algún oferente que pretenda cuestionar la legalidad de todo el proceso, todo ello en detrimento del interés público que cualquier procedimiento de contratación compromete, pero sobre todo en uno como el presente, donde está de por medio un requerimiento fundamental para el progreso nacional. R-DAGJ-598-2003 de las 14:00 del 19 de diciembre de 2003.

Recurso de apelación. Preclusión. No procede objetar cláusulas del cartel mediante este recurso.

En efecto, cuando los oferentes estimen que una o varias cláusulas del cartel causan limitaciones legales o técnicas injustificadas, deben, bien lo conocen, objetar dentro de plazo del primer tercio la redacción del pliego de que se trate con el objeto de que, sea por medio de la Contraloría General o la misma administración cuando le corresponda, la redacción sea eliminada o modificada en apego a la Ley, al Reglamento, a la jurisprudencia aplicable del órgano fiscalizador; en suma, se proyecta armonizar el cartel con el norte único de que éste esté en todo acorde con los principios constitucionales aplicables a la materia. De no objetarse el cartel y precluir el plazo procesal correspondiente, éste se consolida pasando a ser ley de partes, de obligatorio acatamiento para los interesados (administración y oferentes). R-DAGJ-360-2003 de las 13:00 horas del 17 de setiembre de 2003.

Recurso de apelación. Quien alega que la Administración no previno información que era subsanable debe aportar con su recurso de apelación dicha información.

La jurisprudencia de este Órgano Contralor ha sido amplia en ese sentido y ha señalado que quien alega debe probar (véase RSL 113-99 de las 15:00 horas del 26 de marzo de 1999 entre otras). De ese modo, quien alegue que la Administración no previno información que era subsanable, en el curso del estudio y selección de ofertas, sea porque era información trascendente omitida (por ejemplo, estados financieros), sea porque se trate de información referenciada en la oferta correspondiente a hechos históricos que falte comprobar documentalmente u otro supuesto admitido en la ley, el reglamento general o en la jurisprudencia de este Despacho, no tiene ningún impedimento procesal para aportar con su recurso el documento que extraña no fue prevenido, por cuanto de ello pende la demostración de su mejor derecho. En ese sentido, advertimos que cualquier posición jurisprudencial anterior en contrario, se tiene por modificada con este fallo, por cuanto, en criterio de este Órgano Contralor, la parte no está imposibilitada de probar hechos o circunstancias referenciadas en su oferta, máxime si son hechos propios tales como comprobar una certificación, aportar catálogos de fabricante, estados financieros, etc. De ese modo, no tendría sentido decretar nulidades para que la Administración prevenga documentos que sean subsanables, si el agraviado con esa conducta, puede perfectamente proceder oficiosamente a la subsanación al presentar su recurso. RC-54-2003 las 10:00 horas del 28 de enero de 2003.

Recurso de apelación. Rechazo de plano por inadmisible por el fondo.

No obstante en el presente caso, el recurrente tiene una oferta elegible y cuestiona la experiencia calificada a la firma adjudicataria, sin embargo, no puede perderse de vista que en virtud del mandato impuesto por los artículos 86 de la Ley de Contratación Administrativa y 93 del Reglamento General de Contratación Administrativa, la labor del Órgano Contralor no se constriñe únicamente a una revisión de la procedencia del recurso, sino que el artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa establece una doble obligación al realizar el análisis de las gestiones interpuestas, distinguiendo dos supuestos que serían la inadmisibilidad y la improcedencia manifiesta. Al respecto indica ese numeral: “ La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos ” (el subrayado nos pertenece); en un sentido similar se orienta el artículo 93 del Reglamento General de Contratación Administrativa cuando establece: “ Con el propósito de evitar el entorpecimiento indebido de la actividad administrativa, la Contraloría General estará obligada a analizar con todo detenimiento, dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, su admisibilidad y procedencia general , procurando detectar en esta etapa las gestiones manifiestamente improcedentes, para proceder a su rechazo inmediato ” (el destacado no es del original). Ahora bien, las gestiones recursivas pueden resultar inadmisibles entre otros casos, cuando de la lectura de los argumentos del apelante y de la revisión del expediente administrativo pueda desprenderse que no le asiste razón en el fondo de lo reclamado, de tal suerte que pueda determinarse que su recurso no podría ser declarado con lugar en la resolución final sin perjuicio de que ostente la legitimación para recurrir. De tal manera que, el análisis de la fase de admisibilidad no se agota o limita a la improcedencia manifiesta, sino que, en los casos de la inadmisibilidad de los recursos se realiza justamente, una revisión de los alegatos, prueba ofrecida y del expediente administrativo (cartel, ofertas, recomendación para adjudicación, entre otros); rechazando por inadmisibles entre otros, aquellos supuestos en que la Contraloría General determine que el recurrente no llevaría razón en el fondo de sus alegatos aun cuando se procediera a tramitar el recurso; esto implica incluso que se pueda superar el análisis de improcedencia manifiesta por falta de legitimación previsto por el artículo 95.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, pues bien puede ocurrir que el recurrente la ostente y aun así su recurso sea inadmisible. Por otro lado, la improcedencia manifiesta como segundo supuesto de rechazo de un recurso se refiere a todas causales previstas en forma expresa en el artículo 95 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Esta doble revisión que realiza el Órgano Contralor en la fase de admisibilidad es necesariamente consecuente con el mandamiento del artículo 93 del Reglamento General de Contratación Administrativa, que como ya se indicó pretende un análisis detenido del recurso para evitar el entorpecimiento indebido de la actividad administrativa y congruente con las competencias constitucionales que la propia Sala Constitucional le reconocido a la Contraloría General en materia de contratación administrativa. R-DAGJ-453-2003 a las 11:00 horas del 23 de octubre de 2003.

Recurso de apelación. Requisitos de Admisibilidad.

En esa línea, se ha enfatizado que no es procedente aquella acción recursiva que sea interpuesta por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo. Sea, no son de recibo cuando la empresa o persona no ostente la potencialidad de ser adjudicatario del negocio, tanto porque es inelegible, por haber faltado evidentemente con algún aspecto esencial del procedimiento de contratación o porque aún en el evento de que el recurso prospere, la plica de interés no sería válidamente beneficiaria de una posible nueva adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigieran para el concurso. Además, dentro de esta temática de la improcedencia manifiesta, cabe el rechazo ad portas cuando no se ha fundamentado, con argumento y prueba idónea, o, asimismo, cuando existen criterios reiterados del órgano contralor que, ante una nuevo litigio, no hay mérito suficiente para cambiar de parecer (símil éste para rechazar de plano tomado del common law e incorporado al derecho positivo), además, cabe la negación de la vía recursiva cuando la garantía de participación no está vigente y ésta no se renueva, lo mismo se da para la vigencia de la oferta, o porque el recurso se interponga fuera del plazo décimo hábil, contado éste una vez que se publica el acto de adjudicación o se comunica a los oferentes por el mismo medio por el que fueron invitados a concursar (entratándose de licitaciones por registro, restringidas o compras directas concursadas); además, el rechazo debe darse en razón de la cuantía del contrato o, finalmente, por operar la preclusión procesal. R-DAGJ-327-2003 de las 10:00 horas del 2 de setiembre de 2003.