Contraloría General de la República
Costa Rica 
San José, Costa Rica.
     
   

Viáticos

 

No se pueden reconocer viáticos a otros funcionarios que no sean los contemplados en el artículo 36 del Reglamento como pertenecientes al nivel determinativo y de ejecución o fiscalización superior, en razón del principio de legalidad y ello no va en perjuicio del principio de igualdad.

En torno a la utilización de la tabla segunda contemplada en el artículo 34 del Reglamento, alega básicamente el señor [...] que su labor como jerarca del IMN es de la misma naturaleza que la que desempeñan los funcionarios incluidos expresamente en aquella tabla de conformidad con el artículo 36 del mismo Reglamento. En ese sentido, estima que no se ha dado irregularidad alguna en cuanto al monto de los viáticos por él utilizados. Asimismo advierte que de no considerarse su cargo como uno de los que se enumeran dentro de la tabla II referida, se daría una discriminación en su perjuicio en relación con los funcionarios que sí están efectivamente citados, creándose una desigualdad atentatoria del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. Cabe destacar al respecto, en primer término, que no debe ignorarse en este caso el principio de legalidad, en el tanto exige al funcionario público circunscribirse a las conductas permitidas por el ordenamiento que lo rige, en este caso particular, el Reglamento tantas veces citado. En este sentido, ninguno de los cargos que el numeral 36 contempla como pertenecientes al "nivel determinativo y de ejecución o fiscalización superior", alude al "Director General" del IMN, y, en esa medida, no es posible estimar que aunque la norma no contenga ese puesto expresamente, por "analogía", "inferencia" o "lógica" aquél ha de ubicarse en el nivel referido. En segundo término, el mismo Reglamento prevé el mecanismo para dilucidar situaciones que se le presenten a las administraciones, cuya solución no contiene en forma expresa aquel instrumento normativo. En efecto, el Reglamento siempre ha dispuesto en sus artículos finales -en el artículo 53 actualmente- que aquellas "[...] situaciones excepcionales que se presenten, podrán someterse a consideración del Contralor o Subcontralor Generales de la República, con el propósito de que ellos acuerden dar o no autorizaciones especiales sobre cualquier aspecto no contemplado en este Reglamento [...]", disposición que expresamente remite al órgano contralor para resolver supuestos o circunstancias que no se encuentren previstos en la normativa de cita. Ahora bien, resulta evidente que el cargo de Director General del Instituto Meteorológico Nacional no se encuentra contemplado en la normativa en cuestión --actualmente el numeral 36 del Reglamento- que describe cuáles son los funcionarios que, dentro del Poder Ejecutivo, se consideran de "nivel determinativo y de ejecución o fiscalización superior", a efectos del monto que por viáticos les corresponde. De la misma forma, no consta en el expediente administrativo solicitud alguna formulada por el IMN al órgano contralor, para que el puesto de Director General fuese cubierto por el artículo 36 de referencia. De más está analizar los alcances del principio de legalidad sobre este particular, que a todas luces impide catalogar al artículo 36 como una disposición "numerus apertus", y que a su vez impide el reconocimiento al señor Director General del IMN, de los viáticos calculados con fundamento en la tabla II del artículo 34 supracitado, situación que, adicionalmente, no constituye en lo absoluto una transgresión al derecho de igualdad del señor [...], respecto de otros funcionarios que desempeñan labores similares a las que desarrolló en aquella oportunidad. Veamos. De la simple comparación entre los reglamentos emitidos en el año de 1997 y 1998 –por poner sólo un ejemplo-, se aprecia sin mayor esfuerzo una ampliación del número de funcionarios "del nivel determinativo y de ejecución o fiscalización superior" contemplados en el artículo 36. Es decir, en el Reglamento vigente -publicado en La Gaceta No. 213 del 03 de noviembre de 1998- aparecen dentro de aquella disposición los cargos de Superintendente e Intendente de Pensiones, de la SUGEVAL y de la SUGEF, cargos que no se detallaban en el reglamento publicado en La Gaceta No. 56 del 20 de marzo de 1997, cuya vigencia se mantuvo hasta la publicación del primer documento citado. Lo anterior obedece a las gestiones que en apego al principio de legalidad y de manera diligente efectuaron otras administraciones con el objeto de que los funcionarios que consideraban dentro de ese nivel, fueran incluidos en la lista, lo cual, una vez estudiado y valorado por este órgano contralor, quedaría expresamente contemplado en el nuevo reglamento. Así por ejemplo mediante oficio N° 08534 del 30 de julio de 1993, dirigido al licenciado [...], para ese entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia, se indicó: "Me refiero a su oficio [...] en el cual solicita la inclusión del puesto de Director del Despacho del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, para efectos de viajes al exterior, en el 'Nivel determinativo y de ejecución o fiscalización superior, adicionándolo a la lista que contiene el artículo 36 del 'Reglamento de gastos de viaje y de transporte para los funcionarios públicos'. Sobre el particular, y con base en el artículo 51 del Reglamento indicado supra, no tenemos objeción que hacer al hecho de que, a partir de esta fecha, se pague viáticos al exterior a dicho cargo, utilizando la tarifa de la segunda columna de la tabla contenida en el artículo 34 del mismo Reglamento. En posteriores reformas a dicho Reglamento, estaremos incluyendo expresamente el puesto de Director de Despacho del Presidente de la Corte Suprema de Justicia". (El destacado no es del original). Por su parte en el memorial N° 14626 del 13 de noviembre de 1995, una solicitud en similar sentido por parte de la Defensoría de los Habitantes fue denegada por las siguientes razones: [...] Como podrá observarse, la denegatoria en este caso particular fue resuelta de forma justificada y razonada, de modo que no atendió a una conducta antojadiza o infundada por parte de la Contraloría General, menos aún discriminatoria. De forma similar se contestó otra gestión, presentada por el Registro Nacional, con el objeto de incluir en el nivel de marras el cargo de Director de ese registro, la respuesta fue la siguiente: "En relación con el cargo del señor Director del Registro Nacional, pareciera, a priori, que se ajusta a los aspectos señalados en el párrafo anterior, por lo que podría pagársele con la segunda columna de la tabla de artículo 34; sin embargo, de previo a aplicar esa disposición consideramos conveniente que la asesoría jurídica de esa Dependencia, haga un estudio de la naturaleza de ese puesto, para determinar si efectivamente se puede calificar como un miembro del nivel determinativo. Asimismo, consideramos conveniente que se nos envíe copia del criterio de esa Unidad, para evaluar si efectivamente procede el referido pago con la tarifa dicha, a efectos de incluirlo en la lista que contiene el artículo 36 del Reglamento de viáticos –que próximamente va a ser modificado-, esto por cuanto el cargo de Director del Registro Nacional debe contemplarse expresamente dentro de esa norma, pues estamos ante una enumeración numerus clausus, es decir, el cargo que no aparece en tal lista no puede recibir la tarifa de la segunda columna del artículo 34 del Reglamento de viáticos". (Oficio No. 812-97). En relación con los casos hasta ahora expuestos, resulta importante señalar finalmente, una respuesta positiva dirigida a la Superintendencia de Pensiones, mediante el oficio No. 2411-98: "En atención a su oficio [...] me permito indicarle que luego del análisis de la documentación aportada por ese Ente, sobre las atribuciones y funciones de los cargos de Superintendente e Intendente, esta Contraloría considera procedente la incorporación de ambos cargos en el grupo correspondiente a 'Funcionarios de nivel determinativo y ejecución o fiscalización superior' del Reglamento de gastos de viaje y transporte para funcionarios públicos. Para los efectos correspondientes, esta disposición cobrará vigencia a partir de esta fecha y ambos cargos se incluirán en la lista correspondiente, en la próxima publicación que se realice del señalado Reglamento en el Diario Oficial". Se observa entonces como, independientemente de que en las respectivas Administraciones se haya considerado un determinado cargo característico de las labores del nivel determinativo y de ejecución, se presentó la solicitud respectiva al órgano contralor para actuar de conformidad con lo dispuesto por el actual numeral 53 del reglamento de marras, ya que, de otra forma, hubiera sido totalmente improcedente el reconocimiento de viáticos con fundamento en aquel nivel. Además, de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General, la respuesta del órgano contralor puede ser recurrida, de modo que cualquier posición que la administración considere errónea por parte de la Contraloría, puede ser efectivamente rebatida. Se concluye entonces respecto de este punto, que a la fecha en que el señor [...] realizó los viajes estudiados por la Contraloría General, su cargo no se encontraba expresamente incluido en el artículo 36, ni se había efectuado por parte del IMN gestión alguna para que fuera incluido en esa lista, razón por la que sus viáticos no debieron ser cubiertos por la tarifa designada para los funcionarios del nivel determinativo y de ejecución o fiscalización superior. Asimismo, de conformidad con lo expuesto, resulta inadmisible afirmar que existe discriminación alguna que afecte al señor [...], cuando ni siquiera ha sido sometida al órgano contralor gestión alguna por parte del IMN -ni antes de que el señor [...] fuera Director General, ni en el período en que éste se desempeñó como tal-, con el objeto de que su cargo fuera incluido dentro de los puestos del nivel determinativo contemplados en el artículo 36 del Reglamento. En ese sentido, no puede alegarse discriminación si nunca se procedió según el artículo 53 del Reglamento, máxime si los únicos parámetros de comparación a los que podría acudirse para evaluar un trato desigual, serían precisamente los criterios emitidos por la Contraloría General al autorizar o denegar la inclusión de un determinado cargo en el artículo 36 de marras[...]. Dirección General de Asuntos Jurídicos. Resolución de las 15:00 horas del 21 de mayo de 1999.

 
 
 
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