Contraloría General de la República
Costa Rica 
San José, Costa Rica.
     
   

Contratación Administrativa

 

En materia de contratación solo existe una instancia de impugnación en razón del monto adjudicado.

Por otra parte, nuestra Dirección General de Contratación Administrativa acota que el BNCR al resolver negativamente el recurso de revocatoria interpuesto por [...], en contra del acto de adjudicación de la Licitación Privada No. 1422-97, pudo eventualmente violar la orden emitida por la Sala Constitucional, en su resolución de las diez horas veinticinco minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y siete, publicada en los Boletines Judiciales números treinta y cinco, treinta y seis, treinta y siete, de los días diecinueve, veinte y veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y siete; resolución que dio curso a la acción de inconstitucionalidad No. 5153-97 que promovió Marco Antonio Gómez Leiva, en su condición de Presidente de la Cámara de Representantes de Casas Extranjeras (CRECEX), para que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 171, párrafos 1,2,3,5 Y 6 de la Ley del Banco Central de Costa Rica, No. 7558, disposición que determina los topes de las contrataciones, a efecto de determinar el procedimiento de contratación a seguir en cada caso concreto y los recursos que proceden contra los actos de adjudicación. Tanto la empresa adjudicataria como el BNCR consideran que no hubo violación de esa orden de la Sala Constitucional, toda vez que [...] se limitó a interponer el recurso de revocatoria en contra de la adjudicación realizada por el Comité de Licitaciones del BNCR y omitió interponer recurso de alzada (apelación) ante la Junta Administrativa del BNCR, Lo que significa que si se hubiese interpuesto ese recurso de apelación, el Banco debía suspender el dictado de la resolución de tal recurso hasta tanto la Sala Constitucional no se pronunciara sobre la referida acción de inconstitucionalidad. En otras palabras, apuntan que la denunciante nunca agotó la vía administrativa. La posición asumida por la adjudicataria y el BNCR no es compartida por esta Dirección General de Asuntos Jurídicos, toda vez que en materia de contratación administrativa solamente existe una instancia de impugnación, en razón del monto adjudicado, en tal sentido el Comité de Licitaciones del BNCR mediante el acuerdo Nº 0216-97 tomado en el artículo 2 de la sesión No. 442-97, celebrada el dos de julio de mil novecientos noventa y siete, decidió adjudicar la Licitación Privada No. 1422-97 a la firma [...] Sociedad Anónima, acto contra el cual , [...] interpuso recurso de revocatoria ante ese mismo Comité, el cual lo declaró sin lugar en el acuerdo No 0217-97, tomado en el artículo 3, de la sesión No. 446-97, celebrada el treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y siete, acto que a nuestro entender agota la vía administrativa en el presente asunto. En apoyo de lo anterior, debemos manifestar que de conformidad con las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico vigente, no resulta procedente interponer recurso alguno contra un acto o resolución que precisamente está resolviendo recursos, tal y como sucedió en el presente caso, es decir, resulta inadmisible admitir que contra el acuerdo N° 0217-97 pudiese interponerse un recurso de apelación ante la Junta Administrativa del BNCR. No obstante lo anterior, considera esta Dirección General que el hecho de que contra el artículo 171 párrafos 1, 2, 3, 5 y 6 de la Ley del Banco Central de Costa Rica, se haya incoado la acción de inconstitucionalidad No-5153-97, no obligaba al BNCR a suspender el dictado de la resolución del recurso de revocatoria 1422-97, toda vez que lo que se pretendía resolver no versaba sobre la aplicación de las disposiciones de ese artículo 171, en virtud de que no se estaba discutiendo ni cuestionándose los límites económicos de las contrataciones, ni se había interpuesto recurso ante este Órgano Contralor, sea no se estaba poniendo en tela de duda que el procedimiento que se estaba utilizando -licitación privada- en ese negocio jurídico no fuese el que correspondiese. Dirección General de Asuntos Jurídicos. Resolución de las 9:00 horas del 6 de julio de 1999.

Infracciones en materia de contratación administrativa. Debe seguirse el procedimiento concursal que corresponda según el monto. Dudosa idoneidad del bien adquirido. Lesión a la Hacienda Pública.

En primer término, el procedimiento de selección del contratista no puede ser disponible por la municipalidad para un caso concreto. De conformidad con el numeral 182 de la Constitución Política, las contrataciones que la Administración Pública celebre con fondos públicos, ha de llevarse a cabo de acuerdo con el procedimiento licitatorio respectivo, de acuerdo con la ley. De esta forma, el marco normativo que establece la Ley de Contratación Administrativa para la Administración Pública descentralizada, tanto funcional como territorial, impone un determinado procedimiento para la adquisición de bienes; precisamente, el numeral 71 del Reglamento de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25.038-H de del 6 de marzo de 1996, haciendo eco de la aspiración constitucional, señala: “71.1 Procedimiento. Para adquirir bienes inmuebles la Administración debe seguir el procedimiento de licitación pública, salvo los casos en que leyes especiales la autorizan para ejercer las facultades de expropiación o compra directa.” Esta norma fue violentada por falta de aplicación en el caso objeto del presente procedimiento administrativo, pues la compra se encuentra ayuna de la menor concurrencia de los principios propios de la licitación pública (publicidad, igualdad entre oferentes, libre competencia, etc.), omisión que ha sido correctamente imputada a los funcionarios miembros del Concejo Municipal quienes no pueden descargar su responsabilidad con el alegato de que sencillamente su participación se limitó a autorizar el inicio del trámite de compra directa, no la ejecución de dicho acto. Evidentemente, no puede escapar al resorte del Concejo su deber de apreciar la legalidad del acto que se dicta de tal forma que sus acuerdos sean conformes al ordenamiento jurídico dada su condición de máximo jerarca de la municipalidad y, correlativamente, mayo el deber de conocer la legalidad de las decisiones que se adoptan. Tampoco es admisible la exculpación haciendo recaer el peso de lo actuado en el Alcalde pues el acto del Concejo Municipal fue determinante para la compra, a tal grado que fue objeto de reparo la inercia en la ejecución. El acopio de los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión es un deber que descansa en los miembros del órgano colegiado que ha tomado un acuerdo comprensible en sus alcances para todos los miembros, en tanto tendía a descartar cualquier concurso público para la compra del inmueble, por lo que la severidad del yerro hace apreciar un grado de culpa grave en el ejercicio de los deberes del cargo en manos de los regidores. [...] Señala el artículo 169 constitucional que la administración de los intereses locales corresponde a las municipalidades, titulares de autonomía de gobierno. Por su parte el Código Municipal reconoce en su favor plena personalidad jurídica y potestades de orden presupuestario y tributario, así como de administración de un patrimonio propio, destacando que podrá celebrar todos los contratos que sean necesarios para llevar adelante sus fines (artículo 2). Tenemos entonces que el patrimonio municipal no puede ser utilizado más que en satisfacer los fines para los cuales ha sido establecido el gobierno local. En el presente caso la municipalidad ha celebrado un contrato con la finalidad de dar atención a los problemas de vivienda que aquejan a los sectores económicamente más deprimidos. Pero ha sido cuestionada la específica idoneidad del bien adquirido para satisfacer esa finalidad, sin que se hubiere acreditado en el expediente evidencia que despeje esos cuestionamientos. Ciertamente, la responsabilidad que compete evaluar a esta Contraloría General se funda en los aspectos propios del control de legalidad que son de su competencia, por lo que están fuera de su apreciación consideraciones de conveniencia y oportunidad. Sin embargo, la grave inoportunidad del acto administrativo, en tanto lesivo de reglas elementales de la ciencia y de la técnica, tornar el control en control de verdadera legalidad (artículo 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública). Por otra parte, no puede dejarse de lado las condiciones en que la discrecionalidad de la Administración Pública pueda ser ejercida con lesión del propio ordenamiento, caos en el cual el control, tanto judicial como administrativo, tienen total pertinencia y amplitud, en aras de prevenir o erradicar una desviación de poder o, en suma, una infracción al numeral 131 de la Ley General de la Administración Pública. La inexistencia de un fin en el acto administrativo, es un vicio de legalidad, susceptible de ser valorado por esta Contraloría General. Si en el presente caso se ha producido un reparo sobre la idoneidad del bien para satisfacer el fin señalado para el acto, pues ello no puede menos que producir un juicio de reproche por parte de este Órgano Contralor, dentro de su esfera de competencia. [...] Dado que dentro de los autos ha quedado acreditada una diferencia sustancial en el precio pagado por la corporación municipal en relación con el valor otorgado al inmueble por la Dirección General de Tributación Directa, gracias al acuerdo adoptado por la el Concejo Municipal, es posible tener por acreditada una lesión a la hacienda pública municipal que, conforme lo tipifica el numeral 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, puede dar lugar a responsabilidad del servidor. Nuevamente, es preciso destacar el descuido en la administración de los intereses patrimoniales de la corporación municipal, como resultado de los avalúos rendidos y que corren agregados a los autos, que ocasionó un pago en exceso por el bien adquirido. PA-14-2001 de las 9:00 horas del 5 de setiembre de 2001.

Violación al régimen de prohibiciones de la Ley de Contratación Administrativa. Principios Constitucionales.

De la misma manera alega el recurrente que los principios de idoneidad e imparcialidad no fueron menoscabados, en virtud de la contratación de la que fue objeto, aspecto que tampoco se ha cuestionado esta División, esto por cuanto es claro que en el presente asunto se está frente a una normativa, que a la fecha se encuentra vigente, clara y precisa respecto del tema que nos ocupa (Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento), no es atinente en la especie entrar a valorar la razonabilidad de lo dispuesto en determinada normativa, pues esta es labor de otras instancias, máxime que en el caso que nos ocupa no se está cuestionando tal principio, sino que solo se está ante la presencia de un supuesto de hecho previsto por el Ordenamiento Jurídico, ante el cual se esta en la obligación de aplicar una sanción. En este sentido, tal y como manifiesta el recurrente, la contratación de la que fue objeto se efectuó de conformidad con el procedimiento de contratación previsto en la legislación que rige la materia, lo cual este Despacho no cuestiona, de la misma manera alega el señor [...] que no existió por parte de la Segunda Vicepresidenta de la República, a esa fecha, participación alguna en el proceso de su contratación , lo cual obedece eminentemente a un juicio de valor del ámbito subjetivo, el cual este Despacho no está en la posibilidad de cuestionar, pues tal enunciado se encuentra circunscrito en la esfera privada de los involucrados, de tal suerte que bajo ninguna circunstancia es eso lo que este Despacho cuestiona; el hecho que se cuestiona es que el señor [...] es sobrino por consanguinidad de quien en ese momento fungía como Segunda Vicepresidenta de la República, y que como tal estaba cubierto por el régimen de prohibiciones de la Ley de Contratación Administrativa, pues aunque es lo cierto que existe normativa especial que expresamente excluye la aplicación de la Ley citada al caso concreto, no es factible obviar que aunque no sean de aplicación los procedimientos de contratación, tanto los principios que rigen la contratación administrativa y que cuentan con rango constitucional, como el régimen recursivo sí son de plena aplicación en el presente asunto, tal y como debidamente se expuso en la resolución que en este acto se impugna. Así las cosas, cabe acotar que el régimen de prohibiciones contenido en la Ley de Contratación Administrativa, encuentra su fundamento en los principios propios de la contratación administrativa, mismos que han sido desarrollados por nuestra Sala Constitucional principalmente en el conocido voto 998-98, por lo que podemos afirmar que el mencionado régimen de prohibiciones guarda estrecha correspondencia, principalmente, con los principios de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, legalidad o transparencia de los procedimientos, y el principio de buena fe, por lo que es en razón de esta correspondencia, que el mencionado régimen ha de ser aplicado al caso que nos ocupa. División de Asesoría y Gestión Jurídica. Resolución de las 10:00 horas del 21 de enero de 2003.

Aplicación de los principios fundamentales de contratación administrativa, entre estos, régimen de prohibiciones.

La Ley de Contratación Administrativa en el artículo 1 regula el ámbito de aplicación de sus normas, en ese sentido dispone: “ Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas. Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley. Cuando en esta Ley se utilice el término “Administración”, se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones ”. Por otro lado, el artículo 2 en el inciso g) establece las excepciones a la aplicación de este régimen: “ Articulo 2:- Excepciones. Se excluyen de los procedimientos establecidos en esta ley las siguientes actividades: [...] g) Las actividades que resulten excluidas, de acuerdo con la ley o los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica. Quedan fuera del alcance de la presente ley las siguientes actividades: Las relaciones de empleo. Los empréstitos públicos. Otras actividades sometidas por ley a un régimen especial de contratación . (lo destacado no es del original). De acuerdo con lo anterior, existe una norma legal que permite la inaplicación del régimen procedimental de la Ley. Siguiendo ese orden de ideas, los artículos 12.2 y 82 del Reglamento General de Contratación Administrativa desarrollan el numeral mencionado con anterioridad: “Articulo 12. Sumisión a la normativa administrativa. 12.2 La Administración no puede inaplicar el régimen de contratación administrativa para un caso particular. Únicamente el legislador, mediante autorización expresa, puede establecer la aplicación de procedimientos sustitutivos especiales , sea por definición expresa de esos procedimientos o por remisión a conjuntos ciertos y determinados de normas. En estos casos serán de plena aplicación los principios generales de contratación administrativa regulados en la Ley y el presente reglamento.” (lo destacado no es del texto original) “ Artículo 82. Exclusión por ley o instrumento internacional. 82.1 Las contrataciones excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación por ley especial o por instrumento internacional vigente en Costa Rica, se regirán por dichas normas y los respectivos reglamentos. 82.2. Los procedimientos ordinarios de contratación administrativa no se aplicarán cuando en los instrumentos de empréstitos aprobados por la Asamblea Legislativa se establezca la utilización de procedimientos de contratación especiales, o se haga remisión a cuerpos normativos elaborados por el organismo internacional de crédito que suministra los recursos. En estos caso serán de plena aplicación y vigencia los principios fundamentales de la contratación administrativa y procederá el ejercicio de los recursos de acuerdo con las reglas definidas en la normativa nacional. En el caso del Gobierno Central, la excepción procedimental indicada no afectará los requerimientos de registro y control que establezca la Proveeduría Nacional .” (Lo destacado no es de su original). Tal y como se desprende de la normativa citada, si bien la ley que regula esta materia y su reglamento, permiten la exclusión del régimen procedimental, es claro que los principios de la contratación administrativa tienen plena vigencia y aplicación. En una interpretación integral del ordenamiento y, siguiendo la línea de ideas que se desarrolla, las excepciones a los procedimientos establecidos mediante una ley especial no pueden desconocer u oponerse a los principios de la contratación administrativa; ni impedir o inhibir en forma excesiva o irracional su aplicación, toda vez que implicaría un quebrantamiento al mismo ordenamiento jurídico. Si bien, el régimen de prohibiciones contenido en la Ley de Contratación Administrativa, en cierta medida restringe la libertad de comercio, su finalidad es garantizar un adecuado equilibrio de intereses que la vida en sociedad impone y, de esta forma, garantizar los principios que tienen rango constitucional en la contratación administrativa. Dichos principios son el de legalidad o transparencia de los procedimientos, de seguridad jurídica y de buena fe. De estos principios que vinculan desde la Constitución la contratación administrativa, deriva la vigencia del régimen de prohibiciones, razón por la cual no puede obviarse su aplicación, aunque exista una ley especial que excluya el régimen procedimental. Por lo anterior, considera este Despacho que no lleva razón el apelante al señalar que no existe menoscabo alguno con la contratación en cuestión, ya que se llevó a cabo mediante la Ley 7760, que contiene un régimen especial; pues tal y como se menciona supra, el régimen especial que exceptúa la aplicación de los procedimientos no puede obviar la aplicación de los principios fundamentales de la contratación administrativa, de los cuales deriva el régimen de prohibiciones, por lo cual tampoco existe la antinomia que señala el recurrente. No puede existir contradicción pues los principios permean el ordenamiento jurídico de la contratación, no es posible interpretar en forma aislada las normas sin tenerlos en cuenta y el fin que persiguen en el ordenamiento jurídico. En todo caso, se debe tener claro que una cosa es exceptuar de la aplicación de los procedimientos contenidos en la Ley de Contratación Administrativa y, otra, los principios, pues éstos últimos no podrían inaplicarse al derivar del artículo 182 de la Carta Magna. Tampoco es de recibo el argumento del apelante en el que señala que no se transgredieron los principios de idoneidad e imparcialidad en la contratación bajo estudio, por el contrario, al existir una violación al régimen de prohibiciones estos principios se ven afectados, pues la contratación se encuentra viciada de nulidad. El voto de la Sala Constitucional que cita el apelante se encuentra fuera de contexto, toda vez que en virtud del principio de regularidad jurídica el Régimen de Prohibiciones que contiene la Ley de Contratación Administrativa se encuentra vigente y hasta el momento no ha sido declarado inconstitucional. Tampoco tiene sustento la afirmación del recurrente en el sentido que la prestación se realizó en cumplimiento de los términos de referencia y legalidad, pues existía una violación al régimen de prohibiciones de la Ley, lo cual vicia la contratación de nulidad. La sanción aplicada al recurrente tiene sustento en lo que disponen los artículos 22, 25, 100 inciso f) de la Ley de Contratación Administrativa. En lo que respecta a la nulidad del contrato, es menester tener presente que el ordenamiento jurídico le permite a esta Contraloría General declarar la nulidad de contratos en los que se ha incumplido con el régimen de prohibiciones, lo anterior se desprende del artículo 25 de la Ley de Contratación Administrativa. La violación a este régimen de prohibiciones produce una nulidad absoluta del contrato, lo cual genera una contratación irregular en el ordenamiento jurídico, razón por la cual se hace imperativa su declaratoria. Tal declaratoria implica que el señor [...], tal y como lo señala el a-quo, en aplicación del equilibrio de las contraprestaciones realizadas, obtiene un enriquecimiento ilícito, pues obtuvo su lucro de una contratación irregular, que a la vez es nula. Por otro lado, el artículo 21 de dicho cuerpo legal dispone: “ Es responsabilidad del contratista verificar la corrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución contractual. En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa” . Ante una contratación irregular, esta situación se revierte también hacia el contratista, lo que lleva como consecuencia, la pérdida de los eventuales beneficios (lucro). Ya esta Contraloría General se ha pronunciado en relación con este tipo de contrataciones y ha considerado que no procede un pago si estamos ante una contratación irregular, sino el reconocimiento de una indemnización, con el fin de evitar enriquecimiento sin causa a favor de la Administración por los bienes o servicios prestados (véanse en ese sentido el oficio 13023 de 12 de noviembre de 1999 (DAGJ-297-99), así como Oficio 8814 del 16 de julio de 1997 (DGCA-921-97), Oficio 4414 de 15 de abril de 1997 (DGCA-457-97). Con fundamento en lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación. Se tiene por agotada la vía administrativa. Despacho del Contralor General de la República. Resolución de las 10:00 horas del 5 de febrero de 2003.

Contrato de Administración Fiduciaria. Naturaleza. Actividad ordinaria, no requiere concurso.

Tal como consta en la relación de hechos RH-06-2000 y en las actas de la Junta Directiva del BANHVI, en el año 1998, [...] cedió su cartera hipotecaria en propiedad al Banco Solidario de Costa Rica S.A. y, a su vez, éste último se convirtió en deudor del BANHVI, con el fin de que éste recuperara parte de la asistencia financiera que previamente y dentro del desarrollo de sus funciones había otorgado a la citada cooperativa. En vista de que esa operación no logró perfeccionarse, el BANHVI acordó rescindir el acuerdo suscrito con las dos entidades y, en su lugar, [...] le entregaba su cartera hipotecaria como dación de pago por concepto de la asistencia financiera que previamente le había otorgado el BANHVI. Dado que al BANHVI no le era posible administrar directamente esa cartera decidió que una de las entidades autorizadas del sistema financiero de la vivienda se hiciera cargo de su manejo fiduciario; ante lo cual barajó varias posibilidades, decidiéndose, en última instancia, por convocar a una especie de concurso entre las cuatro mutuales autorizadas. En la apertura de ese concurso únicamente presentó una oferta la Mutual Alajuela de Ahorro y Préstamo, quien al cumplir con todas las exigencias cartelarias resultó adjudicada y se procedió a la formalización de esa relación contractual. Como puede observarse el contrato cuestionado busca como fin primordial ejecutar una operación financiera, en la cual una de las entidades autorizadas recupera, mediante un fideicomiso, los créditos de [...] con el fin de que el BANHVI a su vez recupere el financiamiento que otorgó a esa cooperativa y destinar posteriormente esos fondos al cumplimiento de sus fines. [...] Hecho un análisis exhaustivo de los antecedentes de este caso, esta División reconsidera su criterio anterior y coincide con la opinión del Departamento Legal del BANHVI, en el sentido de que la referida contratación se enmarca dentro de las actividades ordinarias de dicha entidad, por cuanto se trata de una operación financiera que busca la recuperación de fondos que ese Banco ha invertido en el financiamiento de las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, con el fin de redestinarlos a sus fines esenciales. Convocar a un concurso de carácter público, iría en contra de la naturaleza de sus funciones esenciales (materia excluida de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa) y del referido artículo 9 de la Ley Nº 7052, que le prohibe expresamente llevar a cabo operaciones financieras con el público. En ese sentido, si bien es cierto el artículo 170 del mismo cuerpo normativo permite la suscripción de fideicomisos para administrar bienes o derechos emitidos por terceros, esa norma se refiere a las entidades financieras y no al BANHVI y de su literalidad no se deduce que necesariamente para llevar a cabo esas operaciones las entidades autorizadas deban recurrir a un concurso público. Por lo que viene dicho y a la luz de las consideraciones expuestas, se estima que no existe mérito para iniciar un procedimiento administrativo por los hechos consignados en la relación de hechos RH-06-2000, siendo lo procedente el archivo del expediente. División de Asesoría y Gestión Jurídica. PA-17-2001 de las 13:00 horas del 4 de diciembre de 2001.

 

 
 
 
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